『摘要』在对环境法解决环境问题的能力的盲目崇信下, 大量的环境法律法规应运而生, 但效果并不明显。其原因在于现有立法与社会现实的严重脱节。为此, 必须引入法律社会学的分析方法, 以求对当今环境立法的超前和滞后两种弊端以理论因应, 遏制环境法的流动化趋势。

『关键词』法律社会学; 环境法; 流动化

在普遍的法律盲目崇信的背景下, 环境法学界也患上了非常流行的“法律万能主义”的传染病。作为从 20 世纪 70 年代才开始起步的新兴部门法, 我国的环境法经历了从“无法可依”到“立法体系已基本完成”的阶段。除了全国人大或其常委会颁布的《大气污染防治法》、《水污染防治法》、《固体废弃物污染防治法》、《噪声污染防治法》以及《海洋环境保护法》等五部污染控制法和《土地管理法》、《水法》、《森林法》、《草原法》、《矿产资源保护法》、《野生动物保护法》、《渔业法》、《水土保持法》、《防沙治沙法》等九部自然资源保护法外, 还有为数众多的行政法规、地方立法, 仅环境标准就有 360 项之多。这简直可以“法律爆炸”称之。与此同时, 执法却陷入低谷, 匆匆出台的法律、法规难以渗透到人们的生活领域, 难以被认同、消化, 最后几乎都变成了一纸空文。这不仅使人想到了魏源的告诫:“立能行之法, 禁能革之事, 而求治太速, 疾恶太严, 革弊太尽, 亦有激而反之者矣”。法律与社会严重脱节, 已经颁布的法律出现了严重超前和滞后并存的现象。例如, 在修改的《大气污染防治法》中, 对二氧化硫的控制措施就显得过于激进, 没有充分的考虑我国现有的技术和投资能力, 只凭着美好的愿望来立法, 结果是法律出台之时, 就是酝酿修改之日。《淮河水污染防治暂行条例》则更是激进立法的代表。在多次由国务委员亲自召开现场会议之后, 提出了淮河的防治目标:“1997 年实现全流域工业污染源达标排放; 2000 年淮河流域各主要河段、湖泊、水库的水质达到淮河流域水污染防治规划的要求, 实现淮河水体变清。”当时就有专家提出该目标过于激进, 恐难以实现。但在整个社会急于求成, 全国关注, 新闻热炒的背景下, 这样的意见当然难以被采纳。时至今日, 2000 年已成为历史, 淮河水依然污浊不堪, 甚至连全线达标也打了折扣。这是执法问题呢? 还是立法问题? 由此看来,目前环境法面临的最大问题是应制定操作性强的环境法律、法规, 并分析环境法制度的实际运作机制和运作条件。而要达到此目标, 笔者以为, 法律社会学仍是有用的方法, 以下分析从此角度展开。

一、法律社会学视野中环境法存在的样态和作用方式

法律社会学并不像实证主义者那样, 把法理解为“由一个总的目标 (基本规范或承认规则)确认的, 社会旨在确定什么行为应受国家权力惩罚或强制执行而直接或间接地使用的一批特殊规则。”而认为法是开放的、运作的体制。法律不仅是可以创制的, 也可以是非创制的; 可以是事先确定的, 也可以是事后创造出来的或直觉的。具体到环境法, 就不仅仅是由国家垄断制定的, 在逻辑上首尾一致, 在实践中不折不扣地贯彻实施的一整套规则体系, 而是大量地存在着活的法律。尤其是环境问题, 涉及面非常广泛, 许多环境主体都因对环境问题的认识不同、意识差别、生活习惯、实际局限等原因而采取着各自认为合理的行为。国家制定的法, 在人们无限的生活实践面前, 往往是外化的。它只是实际上起着规范作用的各种规范中的一种。比如, 在一个偏远的小山村, 村委会规定:“孩子折树一棵, 罚家长五元钱”。这种规定也许比国家制定的绿化条例有效得多。在一些落后地区, 传统的对山神和森林的崇拜对人们破坏环境所起的约束作用, 比制定法更能得以实现。相应的, 在人地关系急剧恶化, 生存状况极端恶劣的情况下, 即使规定严禁砍伐森林, 但为生存的目的, 人们难以也不会去遵守。道理很简单: 他们不能饿着肚子来保护环境。如果国家制定法严重脱离生活, 自然会出现规避法律的现象。因此, 在各种利益主体之间复杂的力量对比关系和交涉或讨价还价的过程中, 国家的法律常常作为象征性符号被意在加强自己地位的利益主体所援用和操作。在考察环境法存在的实际样态时, 不应回避在制定法之外的诸多实际上起着作用的规范, 而应把各种规范之间互动的过程分析纳入我们的研究视野, 这一方法虽然不仅局限于环境法领域, 但在这一领域尤为重要。因为环境法涉及的规范十分复杂, 所涉及问题往往也不单纯是法律问题, 而是复杂的社会问题。仍以《淮河流域水污染防治暂行条例》为例, 要达到达标排污的目标, 除了关闭“十五小”外, 还涉及上下游的关系, 投资资金的筹措, 农民利益的保护等问题。即使关闭一时间人人唾弃的“十五小”,也应该仔细分析再做决策。如今看来,“十五小”的关闭并没有对治理污染起到预期的作用。因为“十五小”在排污中的“贡献”比例并不大。相反, 生活污水的问题倒更加严重, 而“十五小”曾一度是中央解决农村城市化问题的方法之一。其产生是在中央和地方大力鼓舞、政策支持等前提下建立起来的。为此, 银行还为众多的小型乡镇企业给予了贷款优惠。而一刀切、运动式的关闭, 使得约 30 亿银行贷款沉淀, 难以收回, 地方经济受到重创, 许多农民辛辛苦苦积攒的血汗钱也付诸东流。由于淮河流域没有别的资源, 工业落后, 农作物主要为小麦, 麦秸造纸是农民的重要收入来源之一。关闭小型造纸厂的这些代价, 如果都可以被解释为环境保护、执行法律的话, 似乎还情有可原, 但一个令人意想不到的问题出现了, 农民望着大量一文不值的麦秸, 认为剩下的出路就是将之付之一炬, 以免占地。但燃烧麦秸产生的浓烟, 造成了严重的空气污染, 在农民大量焚烧麦秆的季节里, 邻近的机场甚至不得不停飞大量航班, 这些都是立法者始料不及的。最后,不仅《条例》的目标未能实现, 还引发了诸多问题。原本指望环境法的实施就能解决环境问题的, 结果却远非如此。现实的发展再一次提醒我们, 必须要对环境法律作全面分析, 尤其是分析其社会效果。

二、

二、二、作为国家制定法的环境法的流动化分析

由于具体的环境法律和政策总是牵涉到资源的再分配, 涉及社会中错综复杂的利害关系,在市场机制的前提下, 利益的多元化和群体分化已越来越明显。法律想要获得其正当性, 就必须在立法或法律、政策的形成过程中, 使所有有可能存在利害关系的利益群体或其代表都有机会参加进来, 进行充分地讨论、交涉以至激烈地讨价还价, 在此基础上形成的妥协一旦成为制约, 就具有约束的正当性。然而, 由于长期的计划经济和中央集权思想的影响, 在环境立法上产生的过激使武断代替了民主, 一些政策的出台完全是几个专家拍着脑袋想出来的锦囊妙计。殊不知, 此等锦囊妙计往往并不奏效。比如 1995 年修改的《中华人民共和国大气污染防治法》,虽要求“在酸雨控制区和二氧化硫污染控制区内排放二氧化硫的火电场和其他大中型企业, 属于新建项目和不能用低硫煤的, 必须建设配套脱硫、除尘装置或者采取其他控制二氧化硫排放、除尘的措施, 属于已建企业不用低硫煤的, 应当采取控制二氧化硫排放、除尘的措施。”但由于并没有事先征求用煤大户企业, 如火电厂等的意见, 也没有分析这项规定的可行性, 结果出台的法律, 火电企业根本无法执行。由于电价固定, 火电厂不能擅自提高电价, 而脱硫设施的投资和运行费用又极其昂贵, 其投资总额几乎达到一个火电厂的十年左右的全部利润之和。火电企业要么对抗这项规定, 要么就与当地环境保护部门讨价还价。法律约束软化, 最后不得不采取灵活措施。这项规定最后几乎变成了一纸空文。在水污染的控制方面, 情况也是如此, 下游地区往往由于临近出海口, 排污许可量比较大, 而上游地区则由于要照顾全流域的水质, 因而许可排污量较小, 上游地区的经济发展因而受到限制。上游地区认为从中受益的下游地区应给予补偿, 从公平的角度看, 也是应该的, 但法律上至今未就此问题予以规定, 仅从全局出发, 对上游地区作出较为苛刻的限制, 引发上游地区的不满, 于是偷偷排污的情况经常发生。上游地区以邻为壑又受到下游地区的指责, 上下游由此矛盾不断, 法律的规定成为双方谈判、互相指责时的参考而不是依据。法律的严肃性受到极大地损害。环境法学者多认为这是由于执法不严造成的, 并不细究个中原委, 各地方政府则名义上表示要严肃执法, 实则受利益驱动实行地方保护。以国家的法律进行讨价还价这一现象, 将法律的内容动态化, 不确定性也因而增加, 但不能说这种现象没有其合理之处。一般而言, 应该集中决策还是分散决策的选择相当程度上取决于信息的存在和流动方式以及信息的获取渠道和信息处理的技术水平。因信息方面的制约、追求的目标以及达到该目标的手段和条件等不甚清楚的情况下, 通过分散决策来获取和处理信息可能是一个更为有效的选择。如果把法的制定及其不折不扣的贯彻实施作为集中决策的形态之一, 则法制定后仍不断进行交涉和讨价还价的动态过程就可以视为在一定的信息制约条件下向分散决策自然回归的一种机制。在这种情况下, 执法、司法与立法的界限变得十分模糊,本来是宏观的法的制定却在法的实现这一微观层次上不断再现, 法的违犯与法的形成发展常常难以区别。法的流动化在某种意义上几乎成为不可避免。

三

环  三、环境法研究的一种新方法

传统的环境法研究方法具有应然指向。一般是法学家和相关立法人员认为应该构筑一个怎样的环境法体系, 于是就从立法中得到了体现, 如果立法中存在着不足, 则又以应然的态度来阐释或解释有关的条文, 以完善和补充这一体系。这种研究方法虽然使立法具有全局性和前瞻性, 所立之法从体系上也相对完整, 但它忽视了社会中复杂的矛盾, 没有注意到调整这些矛盾的规范实际上具有多样性, 甚至规范本身也与事实和价值判断难以分解。这种传统的研究方法要么是道德理性指向的, 要么是逻辑实证指向的。前者指向法与一定的社会意识形态和道德价值体系相适应的过程, 它强调法律内在的理想目标及其价值正义性; 后者指向反映在社会价值体系已经确定和法律制度趋于完整的前提下, 法的相对独立和自我完善的过程。它强调法律作为既成秩序的结构稳定与逻辑合理。这种研究方法对于环境法这门新兴学科而言, 有颇多不恰当之处。环境法的基本理论十分薄弱, 许多基础概念仍存有重大争议, 诸多法律制度还处于形成、完善和分化的过程中, 没有固定的制度体系。而其道德指向也具有多元性, 传统的人类中心、新兴的生态中心主义、大地伦理等诸说纷纭, 即使人类中心主义, 也分为极端人类中心主义、限制人类中心主义和弱人类中心主义。环境法究以何者作为自己的价值导向尚无最后定论, 甚至可以预测, 未来相当长的时间内也不会有定论。这种价值选择的多元化、概念体系和法律制度的相对幼稚, 使得道德指向和逻辑实证指向的研究方法在诸多紧迫的现实环境问题上显得无能为力, 而清玄的道德说教和语言通货膨胀式的新名词也已引起许多人的不满和反感,这样的研究方法必须进行更新。经验科学指向的环境法研究方法因而成为最佳选择。这种研究方法反映在社会价值观念和法律体系同时处于发展变化状态时, 通过经验合理性方式确立秩序和权威的过程。它强调法律作为人们组织与改造社会的手段所具有的功能。这种研究方法, 可以使全新的法律制度嵌入社会深层, 通过实践使价值与事实、主观与客观获得统一。这样, 一方面可以避免陷入实证主义二元论的泥潭, 另一方面, 则为理性与批评以及法律推理相结合留有余地。

我们必须面对环境法的立法活动如此活跃, 而法理却严重不足的事实, 从而摒弃“法理演绎加法条注释”的法学研究方法。因为环境法律的命题本身还很贫乏, 在此前提下的演绎和注释, 自然难逃简陋与空洞的厄运。环境法律的独特范畴和规律要从经验事实中来归纳, 这才是中国环境法学者的使命之所在。环境法的问题不是法律关系的解释, 而是法律关系的创新, 而创新的关键则在于分析环境法与社会之间的关系。作为不断制定新制度, 推出新理念的部门法, 应分析特定环境法律规范与环境法律制度形成的社会背景, 社会已有的制度资源、理论资源、文化意识资源对这些规范的支持度, 分析环境法律在人们的社会生活、经济建设、城市化等方面的影响等等。这种分析不应是宽泛地将环境法与各种社会关系联系起来, 不是一个散漫的、没有体系的讨论, 而是围绕环境法律制度的运行过程, 以客观材料为基础进行的深入研究,其核心仍是各种职能机关立法、执法、司法的工作过程和一定的环境法共同体成员知法、守法、用法的行为过程, 包括分析执法过程 (包括规避、越轨、纠纷、违法等现象) 和类法过程 (包括制约人们行为和法制实效的社会规范、习惯及其他潜在的法外因素) , 在横断面上可以分析几个层次, 诸如环境法行为、环境法制度、环境法文化等等; 在纵断面上则可以分析出不同的阶段,诸如纠纷发生、当事人交涉、调解、诉讼、判决反应与执法等等。

尽管用社会学的实证方法来研究环境法仍然十分不容易, 但这必然是一个生机勃勃的领域, 也有着无限的潜力, 应该将有限的理论研究资源用之于有益的分析, 而不是清谈。