摘要：我国现行的《环境保护法》存在着立法指导思想的偏差，未体现全过程控制思想，立法基本原则过时，计划经济色彩浓厚，缺乏对环境资源的市场机制的构建，环境管理机构设置重叠、空缺，立法体系不完善，立法内容交叉矛盾等诸多问题，严重影响了对环境资源的合理利用和保护。如何完善环境基本法是一个值得深思的课题。笔者认为我国《环境保护法》的修改和完善应以可持续发展为指导思想，立法上应体现全过程控制思想，对环境资源法的基本原则进行重大修正，引入市场机制合理配置环境资源，解决环境管理机构设置重叠、空缺的问题，完善立法体系。
关键词：环境保护法；可持续发展；全过程控制；水权交易；排污权交易

有学者认为禹执政的时期就颁布了有关环境保护的法规。 而吕忠梅教授认为我国环境立法始于1973年。 这一年颁布了两个具有划时代意义的法律文件：一是由国务院批转的《关于保护和改善环境的若干规定》，该《规定》不仅是中国历史上第一个直接以环境保护为目的的规范性文件，也是1979年《中华人民共和国环境保护法（试行）》的雏形；二是这一年还由当时的国家计委、国家建委、卫生部联合批准并颁布了中国环境保护历史上第一个环境保护标准——《工业“三废”排放试行标准》。1989年我国正式颁布了《中华人民共和国环境保护法》，确立了经济建设、社会发展与环境保护协调发展的基本方针。目前，我国已制定了许多环境保护的专门法律以及与环境保护相关的资源管理的法律，其中包括《大气污染防治法》、《水污染防治法》、《环境噪声污染防治法》、《固体废物污染环境防治法》、《环境影响评价法》、《清洁生产促进法》、《水土保持法》、《水法》、《土地管理法》、《森林法》、《草原法》、《野生动物保护法》、《矿产资源法》等。此外，我国还制定了环境种类标准，污染物排放标准，环境基础标准，样品标准和方法标准，已经形成了具有特色的环境法体系， 基本上做到了环境保护有法可依。尤其是20世纪80年代以来，环境立法真正驶入了快车道。但是，《中华人民共和国环境保护法》作为我国环境保护基本法，颁行至今已有15年，而这15年正是中国社会发生重大变迁的历史时期，立法已严重滞后于社会现实，存在诸多问题，亟待进行重大修订。

一、指导思想的偏差——可持续发展思想尚未成为我国环境立法的指导思想

1980年《世界自然保护大纲》第一次明确地提出了可持续发展理论。 1987年世界环境与发展委员会的专题报告《我们共同的未来》的发表，标志着可持续发展理论正式形成。根据《我们共同的未来》，可持续发展被定义为“既满足当代人的需要，又不对后代人满足其需要的能力构成危害的发展”。 可持续发展包括两个重要的概念：一是“需要”的概念，尤其是世界上贫困人民的需要，应当放在特别优先的地位来考虑；二是“限制”的概念，技术状况和社会组织对满足眼前和将来需要的能力施加的限制。有学者指出，可持续发展理论可概括为：
（1）以人为本；
（2）以经济发展为中心；
（3）经济要讲究效率，社会要强调公平，代际要重视兼顾，人与自然要力争和谐；
（4）努力实现人口、经济、社会、资源、环境五位一体的协同。
正如联合国教科文组织世界科学技术与知识伦理委员会能源分委员会所言：“可持续发展即为我们现在和将来地球上‘居民’的幸福而利用资源，已经成为我们在各个方面引导个人和集体行为以及国家和国际政策的一个概念。” 目前，世界上许多国家已把可持续发展理论作为环境立法的指导思想。在1992年世界环境与发展大会之后，我国制定了环境与发展应采取的十大对策，提出了走可持续发展道路。但是，我国1989年《环境保护法》并没有明确地将可持续发展作为环境资源保护与污染防治的指导思想。该法第一条规定：“为保护和改善生活和生态环境，防治污染和其他公害，保护人体健康，促进社会主义现代化建设的发展，特制定本法”。这一规定指出了该法的立法目的，表明了该法仍局限于把经济增长作为衡量标准的传统发展观之中。就社会主义现代化的重要内容工业现代化而言，以产业革命以来的“高生产、高消耗、高污染”的发展模式也能实现。美国、日本等从前走的就是这条路。勿庸质疑，确立该立法目的，存在着指导思想上的偏差，导致环境保护不力，甚至以牺牲环境为代价换取一时之“发展”，重蹈“先污染，后治理”之路。随着人口和经济的增长，造成了以城市为中心的环境污染加剧，并逐步向农村蔓延，生态环境呈不断恶化之势。
目前，我国已经认识到保护生态环境和可持续发展的重要性。2004年3月10日胡锦涛主席在中央人口资源环境工作座谈会上指出：“自然界是包括人类在内的一切生物的摇篮，是人类赖以生存和发展的基本条件。保护自然就是保护人类，建设自然就是造福人类。要加倍爱护和保护自然，尊重自然规律。对自然界不能只讲索取不讲投入，只讲利用不讲建设。发展经济要充分考虑自然的承载能力和承受能力，……。” “良好的生态环境是社会生产力持续发展和人们生存质量不断提高的重要基础。要彻底改变以牺牲环境、破坏资源为代价的粗放型增长方式，不能以牺牲环境为代价去换取一时的经济增长，不能以眼前发展损害长远利益，不能用局部发展损害全局利益。” 并指出：“可持续发展，就是要促进人与自然的和谐，实现经济发展和人口、资源、环境相协调，坚持走生产发展、生活富裕、生态良好的文明发展道路，保证一代接一代地永续发展。”
为此，我们需要以可持续发展为指导，完善有关法律法规。
1、在现行《宪法》中增加可持续发展的内容。可持续发展以保护自然资源和环境为基础，经济、社会的发展与资源和环境保护是紧密联系的，他们构成了一个有机的整体，应在国家的根本大法中得到体现。
2、以可持续发展为指导思想，重新审视《环境保护法》。现行的《中华人民共和国环境保护法》于1989年颁布实施，未能反映十四大以来的一些重大社会变革，在很多方面已不能适应形势发展的客观需要，应加以修改和补充。
3、完善有关环境的法律、法规。在修改现行的环境资源法律、法规时，应注意以下问题：（1）要以可持续发展作为修改有关环境的法律、法规的指导思想，将可持续发展思想贯彻到修改环境资源的法律、法规过程的始终。（2）对环境保护工作中出现的新问题、新领域进行立法。（3）加强环境立法的国际交流与合作，借鉴国际上环境立法的经验，引进环境保护方面先进的技术与手段，使我国的环境立法与国际接轨。

二、环境立法中未体现全过程控制思想

虽然我国在20世纪70年代开展环境保护工作时，一开始便将“预防为主，防治结合”作为环境立法的一项基本原则，但我国已基本形成的环境立法体系却偏重于污染后的治理，未将“预防为主，防治结合”落到实处。法律上虽规定了环境影响评价、“三同时”、许可证、现场检查等一些预防性制度，但这些制度本身的规定都不十分完善，缺乏必要的支持实施系统，并且也有浓厚的末端控制色彩。 比如，“污染者负担”原则中对“污染者”的界定就是强调直接排污者实际也是强调“末端控制”,将环境保护责任施加于“末端”,施加于污染物的处理、处置,这样就不利于预防优先原则和“源头控制”原则的确立和实施,不利于“清洁生产”战略的展开,就难以把污染控制延伸到对原料、技术、工艺等生产环节,也难以扩张到消费环节的控制。形成的“先污染，后治理”观念加大了环境管理的难度。我国是一个发展中国家，在建设过程中，由于资金技术方面的限制，难以筹集巨额资金用于污染的治理。为了实现经济效益和环境效益的统一，应在环境立法中体现全过程控制思想。有的学者指出，全过程控制应当包括源头控制、生产控制和末端控制，笔者也比较赞同。 我国现行环境立法中确立了“预防为主、防治结合”原则,其中“预防”要求主要是以环境影响评价制度和“三同时”作为基本支柱。但由于环境法律原则和制度的基础是以“末端控制”为主导,这一原则及其支撑制度也不可避免的表现为“末端控制”下的预防。这样的“预防为主”实质上是少排放的要求,具有事后抑制性质,尚不具有体现少产生或不产生污染物的要求的事前抑制性质。 生产控制是全过程控制的核心环节，它主要是通过建立起全新的工业生产系统，有效控制环境污染，促进工业与环境的协调发展。末端控制是全过程控制的最后防线，它主要是通过对环境污染物的治理和处置，降低其对环境的危害。
笔者认为全过程控制机制的构建关键在于源头控制和生产控制。虽然经济增长给人们带来了福利，但那种以牺牲环境资源为代价的经济增长却使社会和经济为此付出更为惨重的代价。我国应该“防患于未然”，环境立法也应逐渐从注重消极的污染之后的治理转到积极的预防上来，在环境立法中应体现全过程控制思想。虽然我国已经制定了《环境影响评价法》、《清洁生产促进法》，不仅对建设项目进行环境影响评价，而且对规划也要求进行环境影响评价，鼓励清洁生产，这在很大程度上解决了重污染治理、轻预先防范的问题，在环境资源立法上基本确立了全过程控制的思想，走出了末端治理的误区，转向首端治理、源头控制和生产控制的全过程控制轨道，但是，1989年的《环境保护法》对此并无明确规定，因而应当进行相应修改，以便为相关环境资源单行法提供上位法上的依据。

三、环境保护法基本原则之修正

基于1989年《环境保护法》立法指导思想的偏差及立法目的的陈旧，现行环境资源法律、法规的一些基本原则和具体规定中多有与可持续发展思想相左之处。如作为环境立法基本原则的“环境保护同经济、社会发展相协调原则”只侧重于当代人的发展，未注重代际之间在环境资源的占有和利用上的公平，更无视其他物种的内在价值及其生存和存在的权利。“秩序是法律的首要价值目标”，环境法的最大价值目标应当是维护这样一种“秩序”——既能处理好人与人之间的关系，又能统筹人与自然协调发展。环境立法应当体现代内正义，代际正义和种际正义原则， 要维护当代和代际人类的权利和利益，保护生物圈的共同利益和需求，不能只考虑“人类利益”而不顾“生态利益”，也不能以“生态利益”来否定“人类利益”。因此，修改后的《环境保护法》应当确立以下基本原则：（一）种际正义原则（The Principle of Ecological Sustainability or Interspecies Justice），（二）代际正义原则(The Principle of Responsibility for Future Generations or Intergenerational Justice)， （三）生态优先原则，（四）预防为主原则，（五）合理开发利用原则，（六）生态补偿原则（污染者付费，受益者补偿原则），（七）公众参与原则。
下面笔者就前三项原则作简要论述。
种际正义原则是指地球生物圈内的不同物种之间在环境资源的占有利用方面应当具有的基本的公平和正义。这种原则要求我们在某种程度上承认非人类存在物享有生存和存在的权利，具有自身的内在价值，人类只是生命共同体中的普通成员，而非生物圈的主人，人类应当尊重其他生命形式生存和存在的权利。种际正义原则的伦理学基础是生物平等主义的伦理观。其代表人物是史怀泽博士，爱因斯坦称赞他为20世纪“理想地集善和美的渴望于一身”的“最伟大的人”之一。这种伦理学认为，应当敬畏一切生命，关心一切生命，因为所有生命都是神圣的，包括那些从人的立场看来是低级的生命。他认为：善的本质是保持生命、促进生命，使可发展的生命实现其最高的价值；恶的本质是毁灭生命、伤害生命，阻碍生命的发展。史怀泽认为，人的生命只是地球生物圈自然秩序的一个有机部分，人的存在的一个最基本的特点就是他是一个生物物种的成员。作为地球生命共同体的平等成员，与其他生物共享地球这个所有生物的家园。 美国著名环境伦理学家霍尔姆斯·罗尔斯顿也认为，人类只是自然界的一个普通成员，人类应当关注非人类存在物、关注生物圈、地球、生态共同体、动物、植物以及那些虽不具有自我意识却具有客观价值的存在物。 土地伦理学的创始人奥尔多·利奥波德也主张，把道德权利主体、道德关怀的范围扩大到包括土地、水、植物、动物乃至整个生态系统。利奥波德认为，人类应当是大地共同体中的一个好公民，应当从大地的征服者转变为大地共同体中的普通公民，这意味着人类应当尊重其他的生物同伴，而且以同样的态度尊重大地社会。另外，动物解解放者也主张动物具有某些天赋的或不可剥夺的权利，他们批判那种认为人类优越于动物的观点，认为这是“物种歧视主义”（Specism）和人类沙文主义。 因此，人类应当把《圣经》中的爱邻如己原则从人推广到非人类存在物，把非人类存在物看作是人类的近邻。如果有人说“地球是人类共同的家园”，只有一个地球，这无疑道出了一个真理；那么现在我要说“地球也是所有生物（生命共同体）共同的家园，”这同样道出了一个真理，一个关于人与自然和谐共存的真理。当然，这一原则并不意味着人类与非人类存在物之间在法律上等同视之、承认后者具有法律主体资格和诉讼主体资格，也不意味着两者之间在环境资源的占有、享用上实现现实的平等；而是作为处理人与自然之间关系的一项准则，一个具有长远指导意义的导向性原则。
种际正义原则不仅为当代的生态运动提供了理论指导和精神力量，而且也在生态法的立法上得到了肯定。已有越来越多的国际法律文件承认物种的内在价值。1979年《欧洲保护野生生物和自然界的伯尔尼公约》指出：“野生动植物构成具有美学、科学、文化、创造性、经济和内在价值的自然遗产，必须保存它们并将之传给后代。”1992年的《生物多样性公约》在其序言中也承认：“缔约国意识到生物多样性的内在价值，和生物多样性及其组成部分的生态、遗传、社会、经济、科学、教育、文化、娱乐和美学价值，还意识到生物多样性对进化和保持生物圈的生命维持系统的重要性，确认生物多样性的保护是全人类的共同关切事项。”1982年10月28日联合国大会通过的《世界自然宪章》则进一步指出：“每种生命形式都是独特的，无论对人类的价值如何，都应得到尊重，为了给予其他有机体这样的承认，人类必须受行为道德准则的约束。”人类“应尊重大自然，不得损害大自然的基本过程。”《世界自然宪章》还指出，“人类是自然的一部分，生命有赖于自然系统的功能维持不坠，以保持能源和养料的供应”。因此，在这些法律文件中，人类不再被视为自然界之上或之外，而是与自然界相互联系、相互依赖的一部分。《地球宪章》深受奥尔多·利奥波德土地伦理思想的影响，把“尊重和关心生命共同体”（Respect and Care for The Community of Life）、保护“生态完整性”（Ecological Integrity）作为其基本原则，提出：“认识到所有生命都是相互依存的，每一种生命形式，无论它对人类的价值如何，都有其自身价值。”（recognize that all beings are interdependent and every form of life has value regardless of its worth to human beings.） 新西兰环境法中心主任新西兰奥克兰大学教授克劳斯·鲍斯曼（Klaus Bosselmann）在“能源可持续发展的伦理学蕴含”一文中指出，1987年世界环境与发展委员会的专题报告《我们共同的未来》一书中的“可持续发展”概念是一种“弱可持续性”（weak sustainability）概念，而尼古拉斯A·罗宾逊所领导的世界自然保护联盟环境法委员会则主张“强可持续性”（strong sustainability）概念，两者的主要区别是其环境法的伦理原则不同，前者主张环境法的伦理原则有二：代内正义原则和代际正义原则；后者则主张环境法的伦理原则有三，除了代内正义原则和代际正义原则之外，应把种际正义原则确立为环境法的第一项伦理原则，这一原则指导其他两项伦理原则，并且高于这两项伦理原则。 《地球宪章》在很大程度上反映了“强可持续性”的发展观，现已成为当代国际环境法发展的主导方向和主流趋势。
一些国家的国内立法也对某些非人类存在物的生存权利提供了前所未有的法律保护。如美国1973年的《濒危物种法案》适用于所有动物、昆虫和植物，只有那些严重威胁人类的细菌、病菌和蝗虫被排斥在外。该法案把物种的伤害不仅理解为对该物种成员的杀害，而且理解为对它们所依赖的环境的破坏。该法还把“重要的栖息地”一词引入美国的野生生物保护法中。这在很大程度上承认，不仅有机体拥有合法的生存权利，而且生态系统也拥有合法的存在权利。
代际正义原则是指人类的不同世代之间应公平在享有地球权利并承担地球义务的原则，或者称之为代间权原则、代际公平原则。1972年斯德哥尔摩联合国人类环境会议通过的《人类环境宣言》已初步认识到世代之间的公平问题。该宣言共同的观点之六指出：“为这一代和将来的世世代代，保护和改善人类环境已经成为人类一个紧迫的目标，这个目标将同争取和平、全世界的经济与社会发展这两个既定的基本目标共同和协调地实现。”代际正义原则更是1992年联合国环境与发展大会所关注的可持续发展的主题。 “地球资源的信托原则”是代际正义原则的最有影响力的理论。
代际正义原则已被许多国际文件和国际条约所确认。1980年发表的《世界自然资源保护大纲》在其前言中指出，“为了我们的生存及为了我们是肩负着作为子孙后代的自然资源托管者的责任，发展与保护资源均具有同样的必要性。”1992年在里约地球峰会通过的4个法律文件，都不同程度地提及了代际正义原则。《里约环境与发展宣言》在其原则3中明确提到了未来世代的利益，主要是在发展的权利方面。该宣言指出：“为了公平地满足今世后代在发展与环境方面的需要，求取发展的权利必须实现”。会议通过的具有法律约束力的文件——《气候变化框架公约》在序言中规定，该公约的缔约国“决心为当代和后代保护气候系统。”会议通过的另一具有法律约束力的文件——《生物多样性公约》同样在序言中规定，缔约国“期望加强和补充现有保护生物多样性和持久使用其组成部分的各项安排；并决心为今世后代的利益，保护和持久使用生物多样性。”里约会议通过的《21世纪议程》，未明确提及世代间的正义问题，但其精神实质是为了促进世代间正义的实现。
代际正义原则也被很多判例所肯定。1993年的丹麦诉挪威（Denmark V Norway）的一个海洋划界案件中，在讨论“全球范围的公平”问题时，威伦莫特（Weeramantry）法官以他个人的观点认为，“考虑到未来世代遗产中的自然力的因素，应当表明基于公平分配观念上的原则态度，这种公平分配对于当今世代来说是水平意义上的，而对未来世代来说是垂直意义上的。”他进一步指出，现在的公平观念可以作为在国际法中发展世代间公平理论的基础。未来世代的利益问题在1995年的核试验案中（New Zealand V France）也被提了出来。威伦莫特法官认为，国际法院有义务保护未来世代的权利，他争辩道：“既然内国法院可以作为一个无法为自己主张权利的婴儿的信托人，那么本法院也应当把自己看成是未来世代利益的信托人，新西兰主张其权利受到影响，这不仅与现在生存的人有关。新西兰人民的权利还包括了未出生的后裔的权利。这些权利是一个国家既有权利、也有义务加以保护的。”他指出，代际正义原则是“一个重要的、发展迅速的理论，当代环境法原理应当不可避免地成为本法院考虑的一部分。”此外，1996年国际法院关于使用核武器的合法性的咨询意见中提出了我们今天的行为对未来世代的影响问题。威伦莫特法官指出“代际正义原则”是核武器所违反的国际法原则之一。 菲律宾最高法院在1993年的一个判例中，法官亦授予42名儿童诉讼权，使之能以自己及子孙后代的名义提起诉讼，要求政府停止大规模出租国家森林给开发公司砍伐。
代际正义原则有其深刻的理论基础，并已被国际环境法所确认，在司法实践中也得到广泛认同。笔者以为，我国在修改《环境保护法》时，应借鉴国际环境法及其他国家环境立法和司法的经验，将其上升为我国环境资源法的一项基本原则，并在环境基本法上加以明确，使我国环境立法走在世界的前列，发挥中华民族对世界环境法治建设应有的贡献。
生态优先原则是指在处理经济增长与生态环境保护之间的关系问题上，确立生态保护优先的法律地位，作为指导调整生态社会关系的法律准则。笔者认为，我国在修改《环境保护法》时，应确立生态优先原则，主要理由如下：
首先，生态优先原则是当今世界环境法制的发展趋势。美国1969年通过的《国家环境政策法》（NEPA）第1条开宗明义地指出：“鉴于人类活动对于自然环境的一切构成部分的内在联系具有深远影响，……并鉴于恢复和保持环境质量对于人类的普遍幸福和发展具有极端重要性，国会兹宣布：联邦政府将与各州和地方政府以及有关的公共和私人团体进行合作，采取一切切实可行的手段和措施——包括财政和技术上的援助，发展和增进一般福利，创造和保持人类与自然得以在一种建设性和谐中生存的各种条件，实现当代美国人及其子孙后代对于社会、经济和其他方面的要求，这乃是联邦政府一如既往的政策。” NEPA第2条写道：“履行其每一代人都要做子孙后代的环境保管者的职责。保证为全体美国人创造安全、健康、富有生产力并在美学和文化上优美多姿的环境。”该法第3条规定：“国会认为，每个人都应当享受健康的环境，同时每个人也有责任对维护和改善环境做出贡献。”由此可见，35年前美国已经把生态优先确立为美国环境法的基本原则之一。
其次，协调发展原则在现实生活中往往成为“经济优先原则”的代名词。在这方面，日本的教训是值得汲取的。日本1967年的《公害对策基本法》第1条规定：其立法目的是“保护国民健康和维护生活环境”，并规定“关于前款所规定的维护生活环境的目的应与经济健全发展相协调”，一般称之为“协调条款”。在法律实施过程中，环境与经济相协调的原则，往往成为企业界抵制公害防治的借口，实际上变成了“经济优先”原则。日本1970年修改了《公害对策基本法》，删除了这个“协调条款”，确立了生态优先的原则。日本修改后的《公害对策基本法》第1条规定：“鉴于防治公害对维护国民健康和文明生活有极大重要性，为了明确企业、国家和地方政府对防治公害的职责，确定基本的防治措施，以全面推行防治公害的对策，达到保护国民健康和维护其生活环境的目的，特制定本法。”
再次，改革开放以来，我国经济多年持续快速增长，与此同时，生态破坏和环境污染的形势日益严峻，目前尚未得到有效遏制。在很大程度上可以说，眼前的经济增长是以牺牲生态环境为代价取得的。如果将消耗自然资源的价值、污染造成的损失以及治理污染的成本纳入到国民经济的成本核算之中，我国的经济增长将大打折扣，换言之，我们将要为此付出沉重的经济代价。目前，政府正在着手进行绿色GDP和绿色国民经济核算工作，建立一种新的指标体系。可见，多年来片面追求经济增长与我国环境法所确立的协调发展原则有着内在的联系，必须加以修正。
因此，我国环境保护法的基本原则和立法应作重大调整。具体地说，就是对《环境保护法》的第1条和第4条进行修改。《环境保护法》第1条规定：“为保护和改善生活环境与生态环境，防治污染和其他公害，保障人体健康，促进社会主义现代化建设的发展，制定本法。”立法目的二元化，即既要保护环境、防治污染，又要促进经济发展，两者之间的平衡很难把握，在具体实施过程中，后一目的占据了优势。该法第4条规定：“国家制定的环境保护规划必须纳入国民经济和社会发展计划，国家采取有利于环境保护的经济、技术政策和措施，使环境保护工作同经济建设和社会发展相协调。”这意味着协调发展原则在环境保护基本法上得到了确认。建议修改《环境保护法》时，把第1条“促进社会主义现代化建设的发展”以及第4条“使环境保护工作同经济建设和社会发展相协调”删除，确立生态优先原则为环境保护法的基本原则之一。

四、现行的《环境保护法》及其他环境立法计划经济色彩浓厚，缺乏对环境资源的市场机制建构

我国1992年党的十四大确立社会主义市场经济体系，而环境立法大多是在计划经济体制下产生的，主要采用行政控制手段来解决环境问题。虽然在治理污染方面运用这种手段取得了较快改善环境质量的有益效果，但政府的过多干预在很大程度上削弱了市场在资源配置中的基础作用，阻碍了经济的发展。通过市场可以使环境资源达到最优利用，而要建立有效率的市场机制关键就在于建立界定清晰的产权制度。这里的产权不仅仅局限于传统的财产所有权，还包括各种涉及环境资源的其他权利，如：排污权及其转让，水的所有、使用、收益权等。
1、关于排污权交易
排污权交易是一种以市场为基础的经济政策和经济刺激手段，排污权的卖方由于超量减排而剩余排污权，出售剩余排污权获得的经济回报实质上是市场对有利于环境的外部经济性的补偿，无法按照政府规定减排或因减排代价过高而不愿减排的企业购买其必须减排的排污权，其支出的费用实质上是为其外部不经济性而付出的代价。 它作为一种市场经济手段，充分地发挥了市场机制的资源配置作用，正是排污权交易市场这只无形之手激励了整个环境资源发挥出最大效益。
最先将排污权交易的立法构想付诸实践的国家是美国。美国经济学家戴维斯于20世纪70年代提出排污权交易，至目前，美国已建立起以补偿（Offset）、泡泡（Bubble）、排污银行（Banking）和容量节余（Netting）为核心内容的一整套排污权交易体系，在实践中取得了明显的环境效益和经济效益。在美国近三十年的环境管理中，EPA先后采用了三种排污权交易政策：补偿政策（Offsets）、泡泡政策（Bubble）和酸雨控制计划(Acid Rain Program)，取得了很多成功的经验。 不少国家在不同程度上借鉴了美国所用的排污权交易的体系，我国环境立法中也规定了排污权总量控制和排污许可证制度。2001年11月，南通发生了第一例二氧化硫排污权交易，开创了以排污权形式交易的先河。但由于我国目前尚无相应的法律法规对排污权交易合法性的确认及支持，既不成体系又不具有规范性，因而还不能充分体现这一环境管理手段的经济性，也不利于在全国范围内推广。
我国环境立法中已确立的排污申报登记制度与排污许可证制度，这是对污染行为的一种迫不得已的妥协方案，是我国现阶段的一种现实的而非理想的环境法律制度。中国现实的国情决定了环境污染的治理资金有限，治理污染必须以改善环境质量为前提，不是为治理而治理。 排污申报登记制度和排污许可证制度作为基础性制度与很多制度都发生联系，但立法中并未对如何与其他制度进行衔接的问题作出规定，在具体实践中和一些具体环节上规定得也很模糊，出现了脱节现象。如：超标排污收费制度只是对超过排放标准排放污染物的才收费，也未对不超标、在标准之下少排放的给予奖励，这就造成立法上的疏漏，不符合“利益最大化”原则。排污者只要不超过污染物排放标准就可无偿行使环境容量资源使用权。这在很大程度上加剧了环境污染。所以政府应出台相应的激励机制诱导排污者进行污染治理，充分发挥经济杠杆的作用。因此，在修改我国《环境保护法》时，应当明确规定排污权交易制度，充分运用市场手段来有效保护环境资源。
2、关于水权交易
水资源是国家经济社会发展中不可替代的战略资源。水权是以水资源的所有权为基础的一组权利。 我国《宪法》第9条规定：“水流属于国家所有，即全民所有；法律规定属于集体所有的除外。”新《水法》第3条规定：“水资源属于国家所有。水资源的所有权由国务院代表国家行使。农村集体经济组织的水塘和由农村集体经济组织修建管理的水库中的水，归各该农村集体经济组织使用。”从法律上看，在我国，水资源的所有权主体是惟一的，即国家，一般是由中央政府代表国家行使此项权利，而在现实中我国水资源产权的真正主体不明确，此项权利的实际所有者却是省、市、县级政府，水资源的管理保护最终依靠的仍是地方政府，水资源的公共性决定了水资源的保护监管必须由国家统一行使，这显示了立法与现实的差距。加之水资源的保护和水污染防治属于水利部和环保部门两个不同的主管部门管理，易造成权力的重叠和工作中的摩擦。这些都是由于水资源所有权主体缺位和水资源多头管理所造成的。
水资源的有偿使用制度是水资源所有权在经济上的实现形式，是水权立法的重要内容。我国现行立法已确立了用水收费制度。用水收费制度又包括水费制度和水资源费制度，建国以来，我国的水价经历了一个从无到有，从计划经济到市场经济的过程。 我国《水法》规定水资源属于国家所有，而现行的水资源费是由地方政府征收的，不纳入中央的财政收入，由此看来，水资源费不是水资源真正产权的价值补偿。我国现行水价对各级政府来说，不仅是免费的，甚至引水越多，收益越多，存在对过度引水的鼓励问题。水价政策定价也不合理，违背价值规律。
我国现行立法实行取水许可制度，为了有效地配置水资源，应当允许水资源使用权包括取水权的有偿转让，但是，新《水法》对这一问题并无明确规定。国务院制定的《取水许可制度实施办法》第26条规定，即：取水许可证不得转让。第30条规定，转让取水许可证的，由水行政主管部门或者其授权发放取水许可证的部门吊销取水许可证、没收非法所得。由此可见，尽管新《水法》关于取水权的规定，为水权流转机制的建立提供了可能，但是，法律授权国务院制定具体的取水权制度，而国务院的相关行政法规却明确禁止水权流转（狭义上的水权流转，即水权流转的二级市场，如果我们把国家将水资源使用权有偿出让给受让人的行为称为水权流转的一级市场的话）和水权交易，水权流转的二级市场的建立尚存在法律上的障碍。 在此种市场手段之外，关于水的市场交易形式也是客观存在的，而现行立法并未对这些作出规定。例如2000年11月24日浙江省东阳——义乌“水权转让”，于是引起了东阳——义乌“水权转让”是否是真正意义上的水权交易的争议。
虽然新《水法》规定了水资源的所有权与取水许可制度，但取水权仍具有十分浓厚的行政色彩。水资源的有偿使用制度仅停留在国家收取水费和水资源费的阶段。由此可见，在我国目前的环境立法体制下，建立水市场及水权交易制度仍十分困难，距“健全水权转让的政策法规，促进水资源的高效利用和优化配置”尚有一定距离。
3、关于生态补偿法律制度
此外，关于流域生态补偿机制、森林资源生态补偿机制、矿产资源生态补偿机制以及野生动物生态补偿机制问题也需要建立相应的制度。建议修改我国《环境保护法》时，应确立和完善上述法律制度，可以考虑制定《生态补偿法》。

五、《环境保护法》及其他环境立法中存在环境管理机构设置重叠或空缺的问题

1、由于没有法规进行明确的规定，环境管理机构经常处于变动之中，而且各地方也很不统一，常常出现环境管理机构缺位的现象。有的地方设有专门的环境保护局，有的地方则不设；有的让其他部门代管，有的则一个机构两块牌子。而且，每一次机构改革，许多地方，特别是市、县一级环保机构，都面临着裁减的威胁，从而大大影响了环保管理机构的稳定性。
2、环境管理机构设置重复，致使不同部门的机构担负相同职责。由于我国的环境管理体制是各部门分工管理逐步变为统一监管和分工负责相结合的管理体制的，而在这种变化过程中只注意对新机构的授权，不注意对原机构及其相关职能的撤销，从而就发生了某些环境管理机构重复设置的现象。比如，国家环境保护总局具有监测检查各种类型自然保护区以及风景名胜区、森林公园保护工作，监督检查生物多样性保护、野生动植物保护、湿地环境保护、荒漠化防治工作的职能。国家林业局也有组织、指导森林和陆生野生动植类型自然保护区、森林公园的建设和管理，组织、协调全国湿地保护，组织、协调防治荒漠化方面的国际公约的履约工作，起草防治荒漠化方面的综合性方针、政策及有关法规的职能。
3、部门立法、利益分割的问题依然存在，统管部门与分管部门关系不明确，管理比较混乱，呈现多头管理的局面。比如：在水资源管理保护方面，《山西省水资源管理条例》第5条规定：“省、行署和省辖市设水资源管理委员会。各级水资源管理委员会由同级有关部门的代表组成，其办事机构设在同级水利部门，负责处理有关日常事宜。”第6条规定：“水资源管理委员会的职责是：(一)贯彻国家关于水资源的各项方针和政策，执行国家颁布的有关水资源的法律、法令、政令和行政法规；(二)省水资源管理委员会负责草拟有关本省水资源的地方法规；(三)组织水资源的调查和评价，并根据国民经济发展的要求，研究当地水资源供需平衡和各阶段发展趋势，提出对策和建议；(四)组织编制和审查当地区域性水资源综合开发利用规划；(五)对当地水资源进行统一管理，统一分配，协调和解决用水矛盾；(六)保护水资源不受污染和破坏；(七)制定节约用水措施，奖励节约，惩处浪费；(八)组织协调重大的水资源科研工作；(九)完成省人民政府交办的其他有关工作。” 第8条又规定：“水资源管理委员会对自己管辖区的水资源，视其重要程度和自然条件，规定不同等级的水源管理保护区，实行分级管理，并制定相应的管理办法。”《山西省城市供水和节约用水管理条例》第3条规定：“县级以上人民政府建设行政主管部门主管本行政区域内的城市供水和节约用水工作。”第5条规定：“县级以上人民政府应当组织建设、城市规划、水和地质矿产等行政主管部门共同编制城市供水水源开发利用规划，并将其作为城市供水发展规划的组成部分，纳入城市总体规划。” 第6条还规定：“县级以上人民政府建设、水、环境保护、地质矿产、卫生等行政主管部门应当按照各自职责加强对城市饮用水……。”《山西省环境保护条例》第8条规定：“县级以上人民政府应有环境保护行政主管部门。各级环境保护行政主管部门对本行政区域内的环境保护各种实施统一监督管理。”《山西省汾河流域水污染防治条例》第7条规定：“各级人民政府环境保护部门对汾河流域水污染防治实施统一监督管理”。《山西省丹河流域水污染防治条例》第4条规定：“省人民政府和晋城市人民政府及其有关县级人民政府的环境保护行政主管部门，对本行政区内丹河流域的水污染防治实施统一监督管理；其他有关部门，结合各自的职责，协同环境保护行政主管部门对本行政区内的丹河流域水污染防治实施监督管理。” 这种政出多门、多头领导，多部门管理存在着不同程度的片面性，无法协调一致，结果是哪一个部门都不能真正把水资源的问题管理好，甚至对水资源的可持续利用带来负面影响。统管部门想统统不起来，得不到有关部门的有效配合。而分管部门总觉得自己是处在从属的位置，进行监管也是为统管部门作嫁衣，有了成绩都是主管部门的，因而缺乏管理的积极性。王灿发教授认为使分管部门不能很好行使监督权的另一个原因在于，立法中在规定统管部门的职能时，往往对审批权、收费权、处罚权规定得比较具体，而对分管部门虽然有时规定一些监督检查权，但却不让分管部门参与审批、收费和处罚，这样就使得分管部门觉得自己的管理没有权威。
建议修改《环境保护法》时，应当授权国务院出台行政法规，对县级以上环境保护部门的设置进行统一规范，并理顺国务院相关职能部门在环境资源管理上的权力、职责，解决权力交叉重叠、职责缺位的问题，在国家立法层面上力求避免部门立法、地方立法、统管与分管、利益分割的混乱书面。

六、《环境保护法》缺乏统领作用，环境立法体系不完善

环境立法体系是由一系列有关环境管理体制的法律、法规、规章制度等法律规范构成的相互关联和相互配合的完整法规体系。完善的立法体系最基本的特点是其系统性和完整性，以及不同层次立法之间的相互配合与协调。但我国《环境保护法》作为环境基本法未起到统领环境资源法律体系的作用，环境立法体系不完善，存在着诸多缺陷。
1、法律规范之间缺乏完整的逻辑结构，综合性、互补性不强。完整的环境立法，应是法律、法规、规章之间相互衔接、协调和配合的法律体系。环境基本法的规定可以比较综合和概括，行政法规的规定比较具体，而规章只规定具体实施办法。但现有的立法，有的法律的规定特别具体，而规章的规定反而比较抽象。往往造成在具体实施时法律责任的规定过于原则，无具体表述，难以操作，责任适用范围不明，使主管部门的执法权限不明，导致执法不力，对违法行为的追究力度不够，对合法权益的保护也不够。某些修改后的环境立法规定了许多新的制度，且这些制度均涉及制度与制度间的衔接与协调问题，但修改后的法律中并未对此作出规定，致使法律之间产生矛盾，实施十分困难。随之而制定的配套性法规也由于缺乏基本法的原则性规定而遭遇实施困难的难题，致使在实施中不得不采取妥协的态度，抛开新制度在旧制度的基础上进行改良。
2、单行法律规定过于抽象。作为环境管理主要法律依据的各单行法律本应对各部门的职能作出具体规定，以便各部门各司其职，相互配合。但事实上，目前有关的各单行立法在环境管理方面的规定往往过于简单、抽象，尤其是在涉及相关部门职能的规定时更是如此，给人一种形同虚设的感觉。比如：《大气污染防治法》第4条规定：“县级以上人民政府环境保护行政主管部门对大气污染防治实施统一监督管理。各级公安、交通、铁道、渔业管理部门根据各自的职责，对机动车船污染大气实施监督管理。县级以上人民政府其他有关主管部门在各自职责范围内对大气污染防治实施监督管理。”这里的有关部门“根据自己的职责”和“各自的职责范围内”对大气污染防治实施监督管理，可能连立法起草者都不知道这些相关部门有什么管理职责，而只是一种立法的套话。其他的污染防治法和资源管理法也都不同程度的存在这种状况。再如，《环境保护法》在规定综合性目标的同时，还规定了具体的法律措施，其结构中仍保留了大量实施法的内容，已经溢出了作为基本法的范围；《环境保护法》突出的问题就是对自然生态和资源保护的原则性规定太少，以至该法呈现出浓厚的污染防治法色彩。同时，还需要制定独立的自然资源保护法，规定自然资源保护的基本原则、基本制度等，作为自然资源保护的“基本法”。这样，整个环境和资源保护法律体系将更加完善，各单行法律法规的内在统一性、协调性、合理性也将得到加强。
3、不同部门、层次的立法规定相互冲突、矛盾。首先是体系框架存在效力层次的冲突和混乱。表现在《环境保护法》与其他单项法律的冲突上，它们都是全国人大常委会制定的，从效力层次上看，它们均属于一个层次。而从法理上讲，《环境保护法》是仅次于《宪法》的环境保护基本法，是制定单项环境保护法律的依据，这里显然存在冲突。其次，内容上也有重叠、矛盾之处，还有不少的空白。比如《水法》、《水污染防治法》、《水土保持法》三者之间既有冲突之处，又有重叠之处。再比如有关生物多样性的保护，我国已加入了《生物多样性保护公约》，在国内环境立法中却没有相应的法律或法规，物种资源破坏极为严重。
法律有效执行的前提之一就是不同部门、层次的立法对同一管理对象的规定应当相互协调一致，如果相互矛盾，势必影响法律的权威，也影响法律的执行和遵守。综观我国关于环境管理体制的规定，时常会出现不同部门的规章相矛盾，不同级别和层次的立法不一致的现象。并且环境立法中也时常出现喧宾夺主的现象，本应当是使具有较高位阶通过严格的立法程序制定的法律和行政法规占据主导地位，但我国关于管理机构的设置及其职责往往通过红头文件的形式确定。有时经某个领导人签字就可成立一个机构，或者将某一职权划归某一部门，这样往往造成规范性文件与法律规定相冲突，破坏环境立法应当具有的严肃性和相对的稳定性。

来源：中国人民大学学报》2005年第1期，《新华文摘》2005年第7期全文转载