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徐祥民:环境质量目标主义:关于环境法直接规制目标的思考
发布日期:2016-12-21 22:29:58
作者:徐祥民

摘要:生态文明要求环境法反映环境保护的本质,以实现人与自然和谐的目标。不法行为惩罚主义的环境法以行为人不犯为直接规制目标,无法控制由不同环境消费者实施的总行为;总行为控制制度以控制总行为作为法律的直接规制目标,可以控制总影响,便于实现既定的控制目标,但这种制度下的总行为控制边界不一定符合环境保护的实际需要。环境质量目标主义主张把环境质量目标确定为法律的直接规制目标,并根据环境质量目标的要求构建环境法。环境质量目标主义环境法是环保目标先定的法、政府负责的法、服从科学的法,既便于实现立法确定的环境保护目标,又能使法定的环境保护目标更符合人与自然和谐的要求。环境质量目标主义环境法的制度主要有环境质量标准制度、环境决策制度、环境规划制度和环境质量及环保业绩评估制度等。

关键词:生态文明;环境质量目标;总行为控制主义;不法行为惩罚主义

 

“生态文明”一词自2003年第一次出现在党和国家领导人的讲话中,至今已经被明确地宣布为党和国家的建设目标。要建设生态文明,正如《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》(以下简称《深化改革决定》)所说,必须建立系统完整的生态文明制度体系用制度保护环境。把生态文明确定为建设目标意味着党和政府对环境法提出了更高的建设要求。那么,环境法怎样才能为建设生态文明提供有效的制度保护,怎样构建的环境法才是可以满足生态文明建设需要的制度体系? 我们曾经对我国环境法提出应当“按照建设生态文明的需要去改造”的看法,本文想说明:按照实现人与自然和谐这一总目标的指引,我国需要把主要实行不法行为惩罚主义的环境法改变为贯彻环境质量目标主义的环境法。

一、不法行为惩罚主义环境法的不足

一般说来,环境保护法,不管其完善程度如何,对社会关系的调整总是有助于生态文明建设的。我们赞同这个判断,但对这个判断的赞同不影响我们提出并试图解答下面这个问题:怎样建设的环境法更能产生建设生态文明的实效,在生态文明建设中发挥更大的作用。

生态文明是人与自然和谐的文明。胡锦涛在《树立和落实科学发展观》的讲话中所说的人与自然的和谐相处是对生态文明的本质性规定的揭示。环境法要为生态文明建设提供有效的制度保护,就是要用其制度为实现人与自然的和谐相处做贡献。实现人与自然和谐是生态文明建设的总要求,服务于生态文明建设的环境法应该贯彻这个总要求。生态文明观中的人与自然和谐是一定环境与人的影响环境的活动之间的关系,是自然与社会之间总的关系,而非个别的人与具体的自然物之间的关系。

现行的环境法似乎还不足以为实现整体和谐提供有力的法律支持。现行环境法的基本设计逻辑是:设定行为规则——惩罚违反者(我们可以把这种立法设计思想称为不法行为惩罚主义”)。按照这样的逻辑结构建立的法律常常都是成功的,但把这样的逻辑应用到环境法上来,应用到以实现人与自然和谐为总目标的法律中来,或者说是应用到需要接受人与自然和谐这一标准检验的这个法律部门中来,结果或检验者给出的结论就不一定是成功了。

现行环境法,包括应对污染、资源减少、生态破坏、环境退化四类环境问题的环境法,如果不讨论附则部分,大致的文件结构是两部分:一部分是原则、规则,这部分的作用是设定行为规则;另一部分是罚则,其作用是明确违反规则的责任。这种结构简化一下就是规则+罚则。不管是2014年修订通过的《中华人民共和国环境保护法》(以下简称《环境保护法( 2014)),还是1989年的《中华人民共和国环境保护法》(以下简称《环境保护法(1989)),抑或是其他较为常用的单行环境法都是这样构成的。按这种结构建立的环境法的实施离不开执法机关,在我国的环境法中就是环境保护行政主管部门环境保护主管部门,或者其他负有环境保护职责的部门。这样构建起来的环境法,在法律运行的意义上是由立法机关的意志、法律关系参加者(主要是行政相对人,以下简称义务人) 的履行和行政机关的执行这三者构成的稳定组合,可以想象成一个三棱锥体。

这一组合在其他行政领域也许是不二之选,但在环境法这个部门中,其合理性却要大打折扣了。在环境法的实施中,我们注意到以下现象: 第一,义务人容易选择非法行为。在环境法的实施中有一个广为人知的事实,即守法成本高,违法成本低。义务人不守法使环境法的三棱锥的义务人履行这一塌陷了。第二,执法者庇护义务人,包括实施违法行为的义务人。在执法者既要对环境法的实施负责,又要对当地政府负责的制度背景下,在当地政府同时担当保护环境的职能和发展当地经济的职能的背景下,执法者常常选择消极执法,对义务人的非法但有利于当地经济发展的行为网开一面,甚至大开绿灯。环境保护实践中的政府枉法使不法行为惩罚主义环境法的三棱锥的行政机关执行这一折损了。

不过,“规则 +罚则之所以难以产生良好的环境保护效果,其根本原因还不在义务人选择非法行为和执法者枉法,而在这种法律的直接规制目标设计错误。规则+罚则的法律,不管是来自古代还是由现代国家制定,不管规则粗还是细,不管罚则中的罚是重还是轻,其直接规制目标都是行为人不违反规则。简单说就是不犯。商鞅重刑学说所追求的去奸去刑,韩非子重一奸之罪而止境内之邪一语中的,都非常直白地说出了这种法律的直接规制目标。现行的规则+罚则的环境法的直接规制目标也是“令行禁止”——用“罚”促使行为人遵守“规则”。如果说“守法成本高,违法成本低的评价说出了企业等不环境法的原因,那么,这个评价加给环境法的规制目标正是行为人的不犯。如果说执法者庇护义务人给企业等不遵守环境法开了绿灯,那么,批评环保机关庇护义务人也是希望执法者关闭所有绿灯,以便实现 所有的行为人都不犯这一规制目标。行为人不违反是许多行政法律的直接规制目标,对许多行政法律来说,这种规制目标是合适的。但是,对环境法来说,这个规制目标却不那么合适。让我们看大气污染防治的例子,在大中城市中,所有的公交车的尾气排放都达到欧标Ⅲ”或更高的标准,不必然使一个城市的空气质量符合人们的健康要求,因为欧标Ⅲ”和对欧标Ⅲ”的执行并不能决定空气中汽车尾气的含量,而汽车尾气含量的大小决定空气质量的高低。这也就是说,即使不出现前述义务人选择非法行为和执法者庇护义务人的情况,规则+罚则结构的环境法,以行为人不犯为直接规制目标的环境法,也无法保证一定产生环境良好这样的效果。

二、我国环境法制建设实践中的总行为控制制度

以行为人“不犯”为直接规制目标是法律规范的常规设计模式。但如果环境法仅以行为人不犯为直接规制目目标,则难以为生态文明建设提供有力的保障。生态文明要求环境法创造出其他的规制目标。实现控制总量就是不同于不犯的规制目标。这一立法设计不是按设定行为规则——惩罚违反者这一逻辑展开的,而是直接要求实现目标——控制总量。在这种立法设计中,直接规制目标是某个控制总量。如果实现了这个控制总量,法律的直接控制目标也就实现了。

让我们先从现行环境法中搜寻以某种控制总量为直接规制目标的规定:

《水污染防治法》除要求“水污染物排放者”遵守“国家或者地方规定的水污染物排放标准外,还要求他们遵守重点水污染物排放总量控制指标。这里的重点水污染物排放总量控制指标”来自“重点水污染物排放总量控制”制度。后者的操作程序主要分两步:第一步,确定污染物排放控制总量;第二步,从控制总量中向各排放者分配排放控制指标。执行这一制度,不管一定区域或流域有多少排放者,也不管他们是集中排放还是分散排放,等等,全部排放者排放的总的结果不会超过排放控制总量。如果说不法行为惩罚主义环境法是寄希望于义务人遵守规则达到保护环境的目的,那么,实施总量控制制度则是直接在所有个体行为的总结果上做工作。不法行为惩罚主义环境法的出发点是义务人的行为,总量控制制度的出发点是所有义务人行为的总结果。这个总结果是企业的生产活动、有关执法机关的相关执法活动开始之前就已确定的或依法应当已经确定的目标。

《森林法》承认森林资源有国家所有集体所有两种情况;承认林木林地可以是国家所有的和集体所有的,也可以是个人所有;同意有条件地将属于国家或集体的森林、林木、林地使用权”“转让给他人,或作价入股或作为合资、合作造林、经营林木的出资、合作条件与他人合资合作,但是,这部法律却不 允许这不同的所有者、使用权人像一般法理所说的那样自由地行使权利,处置其权利客体。《森林法》宣布,国家对森林实行限额采伐制度。与这个制度配套的是采伐许可证制度。该法规定: “采伐林木必须申请采伐许可证”(32)。要求采伐者必须先取得许可证才能采伐是要通过颁发许可证控制由不同采伐者实施的采伐活动的总结 果。《森林法》中的许可证有正反两面看正面,它是采伐证。上面写的是可以采伐 林木的数量。看背面,它是更新造林任务书。上面写的是具体化为面积、株数、树种、期限等的更新造林任务。按照该法的要求,“审核发放采伐许可证的部门,不得超过批准的年采伐限额发放采伐许可证,而采伐者必须按许可证的规定进行采伐。这样实施许可证( 实际上是它的正面,也就是采伐证) 的结果是: 实际采伐数量是年采伐限额之内的一个总采伐量。按照该法的要求,采伐林木的单位或者个人,必须按照采伐许可证规定的面积、株数、树种、期限完成更新造林任务,而许可证规定的更新造林的面积和株数不得少于采伐的面积和株数”(35)。这样实施许可证(实际上是它的背面,也就是更新造林任务书)的另一个总结果是阻止了等于采伐面积的森林覆盖面积减少。

《野生动物保护法》不仅一般地禁止非法猎捕野生动物,而且要求对珍贵、濒危的野生动物实行重点保护。该法规定了一系列重点保护措施,其中之一是制定国家重点保护的野生动物名录国家保护的有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物名录。该法规定的名录(以下简称野生动物名录)其实就是一个严格保护清单。它给从事与野生动物的生存繁衍及其条件有关的活动的人们宣布了一个总的许可。只是这个许可不是正面授,而是宣布: 禁止之外皆许可。它的禁止是:不得损害野生动物名录中的动物以及它们生存繁衍的条件。它的许可是:上述禁止之外的任何活动皆可从事。使用名录制度是要通过控制人们行为的总结果以实现环境保护的目的。《野生动物保护法》要控制的总结果是: 不发生损害野生动物名录中的动 物以及它们生存繁衍的条件的各种活动。它相当于污染防治法中的控制总量。《野生动物保护法》规定的另一个重点保护措施是建立自然保护区。如果说野生动物名录是按照动物种类规定总许可,那么,自然保护区则是按地理区域规定总许可。这个总许可也是用禁止来界定的。它的禁止是:不得损害自然保护区及其必备的品质、 功能等。它的许可也是上述禁止之外的任何活动。使用自然保护区制度,《野生动物保护法》把许可人们实施的行为的总量控制为不损害自然保护区及其必备品质、功能之外的各种活动。

我国《水土保持法》确定的水土保持工作方针之一是全面规划。新修订的《水土保持法》还专门设一章对如何制定、实施水土保持规划做出规定。该法明确提出,对经批准的水土保持规划应当严格执行”(14条第2)。使用规划手段实施水土保持工作,显然不是要解决具体农民的温饱或具体地块的肥沃与贫瘠的问题,而是要追求某种总的成就。依照《水土保持法》的要求应当写进水土保持规划中的水土流失防治目标”(13) 就是对这种总的成就的预先设计。《水土保持法》要求依据水土流失调查结果划定并公告水土流失重点预防区和重点治理区”(12),目的是让县 级以上人民政府对这些开展工作,寻求对这些区的预防治理。该法还为 有关政府提供了争取总的治理结果的办法,比如坡耕地改梯田”(13) 、用国家建立的生态效益补偿制度”(31)给为水土保持做出牺牲的人以补偿等。

与不法行为惩罚主义环境法的设计思路不同,《水污染防治法》中的水污染物排放 总量控制制度、《森林法》中的限额采伐制度、《野生动物保护法》中的名录制度和自 然保护区制度,以及《水土保持法》中的规划制度都不关心作为个体的自然人、企业等的行为以及个体行为的单个结果,而是只关注出自无数个体行为的总结果。不管是排放总量、采伐林木的总量、森林覆盖面积减少的总量,还是根据保护名录中的野生动物和自然保护区的需要圈定的自由行动的总空间、用规划限定的水土资源开发范围,都是或都指向无数行为人活动的总结果。这是无数环境使用者使用行为的总结果,是被压低、限缩、削减、许可的总结果。这类制度是想通过控制总结果实现环境保护的目的。在这个意义上,我们可以把这些制度称为总结果控制制度。

如前所述,总量控制制度等所控制的总结果是无数人行为的总和性的结果。不管这个结果是被削减后的结果,还是人们自由行为的结果,它都是行为的结果,所以,总结果控制制度的控制对象实际上还是人的行为。总结果控制制度对人的行为的控制与不法行为惩罚主义环境法对人的行为的控制的不同之处在于:第一,不向个体提出如何行为的一般规则,而是将与个体打交道的任务交给执行控制指标的行政机关。第二,只控制总行为,也就是造成总和性”结果的总和行为。考虑到总结果控制制度实际上还是对人的行为的控制这一点,我们把这类制度称为总行为控制制度,把这类制度的设计思想称为总行为控制主义。

那么,实行总行为控制主义,环境法以控制总行为为直接规制目标,能否有效保护环境,从而,服务生态文明建设的环境法能否满足于以控制总行为为直接规制目标呢?

总行为控制制度与不法行为惩罚主义环境法相比,优点是明显的:

第一,立法者对法律实施的效果有明确的预判。总行为控制制度是通过控制总行 为实现保护环境目的的制度。实行总行为控制制度的环境法是以控制总行为为直接规制目标的法。对总行为的控制一定会产生与控制相应的环保结果。总行为控制加强,环境质量就会相应提升。一般来说,规定总行为控制制度的立法者都是按照总行为控制与环境质量之间的相应关系设计总行为控制边界的,控制边界常常都是出自立法者对某种环境质量目标的期待。

第二,能够充分调动执法者的执法积极性。规定总行为控制制度的环境法也是一个三棱锥结构。不过,这个三棱锥体不同于不法行为惩罚主义环境法那种三棱锥。总行为控制制度中的执法者不只是法律的执行者,它同时还是法律实施效果,从而也就是法律设定的控制目标的责任者。因为实现法律的规制目标是责任,所以执法者便不会对不履行义务的义务人手下留情”;因为实现法律设定的目标是责任,所以执法者也不会轻易让执行环境法的工作为其他工作,包括发展当地经济的工作让路。在总行为控制制度下,执法者会成为积极的环保官或积极的环保政府。

第三,义务人没有选择违法的交易机会。在不法行为惩罚主义环境法的实施过程中,义务人可以选择守法,也可以选择违法接受处罚,甚至可以就如何选择与执法机关做交易。义务人有交易的机会,因为只对环境法的执行负责的执法者既可以接受义务人守法,也可以接受义务人违法但接受处罚。在总行为控制主义环境法中,义务人没有这样的选择机会,执法机关不会与之做交易。作为对法律规定的环保目标负责的执法机关不允许义务人违法。这种制度中的执法者需要的是义务人实际地为实现法律的规制目标有所作为,而不是承担因不遵循行为规范或不执行执法者下达的命令而被追究的不利后果。

总行为控制制度可以带来立法者预期的环保效果。通过控制采伐限额、让采伐者 履行更新造林义务,可以创造保持或维持一定的木材储量、一定的森林覆盖面积的环保业绩。用规划的方式调动政府和社会的力量,实施有益于水土保持的行为,阻止有害于水土保持的行为,可以实现规划设定的水土保持目标。但是,那些规定了总行为控制制度的单行环境法并没有普遍收获环境得到有效保护的喜报。学界对我国环境法没有有效保护环境的批评并非仅仅指向规则+罚则的规定,而是指向包括规定了总行为控制制度的环境法在内的全部现行环境法。那么,以控制总行为为直接规制目标的环境法为什么也不能有效保护环境呢?

创设或采用总行为控制制度的那些单行环境法对确定总行为边界所做的规定是不同的。大致存在以下三种情况: 第一种是,只宣布建立总行为控制制度,不规定如何确定总行为控制边界。《海洋环境保护法》的规定属于这一种。该法第三条规定:“国家建立并实施重点海域排污总量控制制度,确定主要污染物排海总量控制指标,并对主要污染源分配排放控制数量。不管是该条还是该法的其他章节,都没有规定依据什么确定控制总量,甚至也没有规定依据什么划定重点海域。创设总行为控制制度但不规定如何确定总行为控制边界的法律往往都把确定总行为控制边界的权力授予国务院或其他有权的机关,如《水污染防治法》规定重点水污染物排放总量由国务院规定,《海洋环境保护法》中的重点海域排污总量由国务院或其授权的机关确定。我们可以把这类法律规定的由有权机关确定的总行为控制边界称为依权力的控制指标

第二种是,不只宣布建立总行为控制制度,而且把确定总行为控制边界的依据规定 为自然的某种要求。例如,《防沙治沙法》第18条第2款不仅规定实行载畜量控制制度,而且规定以产草量为确定载畜控制总量的依据。这里的“产草量”是自然的限度。再如,《渔业法》实行捕捞限额制度。该法规定的确定捕捞限额的最后依据是渔业资源增长量。第22条的表述是:“根据捕捞量低于渔业资源增长量的原则”“确定渔业资源的总可捕捞量,实行捕捞限额制度。确定捕捞限额的依据是渔业资源 的总可捕捞量,而确定渔业资源的总可捕捞量的依据是渔业资源增长量,所以,确定捕捞限额的最后依据是渔业资源增长量渔业资源增长量是渔业资源自然增长的量,是来自自然的限度。上述《森林法》规定的作为确定“年采伐量”依据的生长量也是这种自然的限度。我们可以把这类法律规定的依据自然的某种要求确定的总行为控制边界称为依自然的控制指标

第三种情况是,不只宣布建立总行为控制制度,而且规定确定总行为控制边界的依 据,只是这个依据不是自然的限度,而是法律另外设定的某种标准。比如,《大气污染防治法》实行大气污染防治重点城市这一总行为控制制度,同时规定按照城市总体规划、环境保护规划目标和城市大气环境质量状况”“划定”哪些城市应当列为“大气污染 防治重点城市”(17)。在这一法律中,确定总行为控制边界的依据是城市总体规划、环境保护规划目标和城市大气环境质量状况。这类法律对规定或确定总行为边界都设定了某种标准或一些参考因素。我们可以把这类法律规定的依据设定的标准或给定参考因素确定的总行为控制边界称为依给定标准的控制指标

我国环境法对如何确定总行为控制边界的三种规定创造了依权力的控制指标依自然的控制指标依给定标准的控制指标三种总行为控制边界。在这三种控制指标中,第一种和第三种控制指标都不必然产生符合人与自然和谐要求的环保成效。不管是依权力的控制指标,还是依给定标准的控制指标,它们的实施,一方面,不必然带来环境保护的良好成果;另一方面,可能对环境保护带来有害的结果。有权的机关依据《海洋环境保护法》可以划定重点海域,给重点海域规定重点水污染物排放总量,但是,这样的划定和确定不一定符合环境保护的真正需要。这是因为,如此划定的重点海域与环境保护实践中真正需要认真治理的海域不一定吻合。有权的机关可能尊重科学,可能按照科学家的建议实施这样的划定,从而,这些机关“划定”的结果可能与海洋环境保护的实际需要十分一致。但是,依权力的控制指标的产生依据只是权力,而不是科学(虽然权力的运行可能合乎科学)。这样的控制指标只是可能与环境保护的需要相一致,而不是必然符合环境保护的需要。依权力划定重点海域的决定也可能有害于海洋环境,对海洋环境保护产生不利影响。比如把更加急需治理的海域排除在重点海域之外,使这些区域丧失接受重点治理的机会。依给定标准的控制指标中的给定标准可能包含某种环保指标,比如,按《土地管理法》的规定,确定建设用地总量需要考虑国土整治和资源环境保护的要求、土地供给能力”(17)等参考因素,《大气污染防治法》规定的划定大气污染防治重点城市的参考因素甚至包括环境保护规划目标”(17),但只要控制指标不是根据环境保护方面的参考因素或环境保护的要求确定的,这种控制指标就不必然符合社会所需要的环境质量要求,不必然产生符合特定环境质量目标的结果。实施《大气污染防治法》划定大气污染防治重点城市这一决策,与前述划定重点海域一样,它的实施可能是有害的。在《土地管理法》的实施中,根据国民经济和社会发展规划、国土整治和资源环 境保护的要求、土地供给能力以及各项建设对土地的需求确定的建设用地总量,对实施国民经济和社会发展规划可能是有利的,但对保护紧缺的土地资源却可能是有害的。

虽然以控制总行为为直接规制目标的法律设计模式有利于克服以行为人不犯为直接规制目标的环境法的不足,已经被我国环境法接受的总行为控制制度在环境保护实践中也产生了一定的效果,但环境法应当设定怎样的直接规制目标,怎样建设的环境法更能产生生态文明建设的实效,依然还是一个有待探讨的问题。

三、环境质量目标主义:服务生态文明建设的环境法的理想选择

在我国环境法创造的三种总行为“控制指标”中,只有第二种——“依自然的控制指标必然产生符合人与自然和谐要求的环境保护成果。这是为什么呢? 如前所述,依自然的控制指标中的自然就是自然的限度。依自然的控制指标就是在自然的限度内选定的某个数额。以产草量为限度确定的载畜量这一控制指标,就是在自然限定的产草量的范围内确定的载畜量指标。《草原法》也把它概括为以草定畜。如果把载畜图像化为畜在草原上吃草,把载畜量直观化为牧养的的量,那么,所谓以草定畜就是以草定草”,也就是以草原生长“草”的量确定有多少可以供吃。使用这样的控制指标实施畜牧,显然不会出现《草原法》努力防范的超载过牧”(45)。把这样的控制指标用于草原管理,其结果必然是人与自然和谐。渔业资源增长量是渔业捕捞的自然的限度。在这个限度内确定捕捞限额,实施捕捞限额,执行限额发生的捕捞量一定小于渔业资源增长量。这样的结果就是环境保护所追求的渔业资源的永续利用,就是渔业资源开发利用上的人与自然和谐。在生长量的限度内确定年采伐量,在“年采伐量”许可范围内实施采伐,自然不会造成木材储量减少,在森林的木材资源开发利用上的人与自然和谐也就实现了。

使用依自然的控制指标之所以必然产生符合人与自然和谐要求的环保成果,基本原因在于,这依自然的控制指标其实就是在立法者规定的环境质量目标许可范围 内选择的控制指标。《草原法》中的以草定畜、草畜平衡”(45 ),《森林法》中的消耗量低于生长量的原则” (29),《渔业法》中的捕捞量低于渔业资源增长量的 原则都是立法者规定的不能退让的环境质量目标,是立法者对自然的限度”的接受,是法律化的自然的限度以草定畜、草畜平衡是必须维持的环境质量。这是国家和有关部门、有关地方必须争取实现的质量目标。这个目标对草原管理者提出的要求是:不能允许因牧养更多的牲畜而造成草原持续产草量下降。简单说就是不得超载过牧。依这一目标就畜牧活动确定的总行为控制指标就是在法律规定的不得造成草畜 不平衡的限度内选择的一个总量。这是一个保证环境保持在草畜平衡这一质 量标准之上的控制指标,这个指标的执行自然不会带来草畜不平衡的后果。

依权力的控制指标依给定标准的控制指标”之所以不必然迎来人与自然和谐的结果,使用这样的控制指标的环境法之所以不能保证创造保护环境的理想成就,从与依自然的控制指标对比的角度看,就是因为依权力的控制指标依给定标准的控制指标据以确定的依据是环境质量目标之外的人定指标,是人为的限度而非自然的限度、环境的限度。如果说“依自然的控制指标”反映的是人定的控制指标与“自然的限度两者之间的关系,那么,依权力的控制指标依给定标准的控制指标反映的则是人定的控制指标与另外一个人定指标之间的关系。人定的指标不一定与自然的限度或环境的限度相一致,依据人定的指标确定的控制指标不一定符合环境保护的实际需要。

总行为控制制度只有在服务于某种环境质量目标时才能成为必然有利于环境保护的制度,成为能够有效推进人与自然和谐的制度。这告诉我们,对实现环境保护目标来说,具有决定意义的不是总行为控制,而是环境质量目标;不是把某个总行为设定为规制目标,而是把环境质量目标确定为法律的直接规制目标。

环境质量目标不只是可以把总行为控制制度的控制能力转化为环境保护的正能量。它能够充分挖掘政府及其职能部门开展环境保护的潜力,充分调动国家的和社会的环保力量,有效排除来自组织和个人的环保阻力。环境质量目标应当成为环境保护法制度体系的核心。不仅在我国环境法中已经使用多年的总行为控制制度应当置于环境质量目标之下,成为实现环境质量目标的制度工具,而且我国环境法应当按照实现环境质量目标或提高环境质量目标的需要构建制度体系,也包括修正总行为控制制度以外的其他制度,把规则+罚则结构中的罚则改变为服务于实现质量控制目标的保障手段,等等。

在现行环境法中存在两种标准制度,一种以为个体行为设定的标准(我们可以称之为环境行为标准)为核心;一种以测度环境质量的标准即环境质量标准为核心。环境行为标准包括污染物排放标准、渔具标准、采伐标准、猎捕标准、陡坡地开垦标准等。环境质量标准包括《环境保护法》(2014) 规定的国家环境质量标准地方环境质量标准”(15 ) 、《海洋环境保护法》规定的国家海洋环境质量标准地方海 洋环境质量标准”(9)、《水污染防治法》规定的国家水环境质量标准”(11)、《大气污染防治法》规定的国家大气环境质量标准地方大气环境质量标准”(6)、《防沙治沙法》中的载畜量标准(18)等。或许它们是执法机关同等 重视的两类标准,但是,它们在环境保护事务中的意义却大不相同的。这不同主要不是指它们在环境过程或环境治理过程的不同阶段发挥作用,而是说它们对环境状况、人与自然和谐的程度或环境保护工作做出的成绩,不具有相同的指示功能。当气象部门报告说大气质量优,PM2.5值在50以下时,人们就知道这样的空气质量适合户外活动, 可以放心地到户外呼吸新鲜空气。如果空气质量不是优,而是六级,严重污染, PM2.5值大于300,人们就知道除非有特别需要否则应停止户外活动。非常清楚,环境质量标准可以准确地指示环境质量状况、人与自然和谐的程度或环境保护工作成绩的大小,而以污染物排放标准为典型的环境行为标准无法说明这些。从法定的排放标准、采伐标准、猎捕标准等无从判断环境的好坏,执行环境行为标准的严格程度无法准确说明环境状况或环保效果究竟怎样。当执法机关宣布它们已经严格执行了环境行为标准时,不管它们执行的是较严格的标准还是较宽松的标准,其工作结果都无法说明环保活动达到的环保效果。如果执行环境质量标准,情况就不同了。因为环境质量标准对于环境保护行动来说是目标标准,也就是环保行动要达到的环境质量目标。如果执行大气质量标准,首先需要确定的是选择哪一个标准等级,是高标准还是低标准。如果选择大气质量优,PM2.550 以下这一规制目标,那就是给环境保护工作确定了大气质量优, PM2.550 以下这一质量目标。而当执法机关说它们已经圆满地执行了大气质 量标准中的优等级标准,实现了法律的直接规制目标时,其工作结果就是所在城市或地区的大气质量达到了优。这一对比清楚地说明,更能影响甚至决定环境保护效果的是 环境质量标准,而不是环境行为标准。环境法要想更有效地推动环境保护工作,确保实现环境改善或使环境恶化趋势受到遏制,就应该采用环境质量标准,而不是环境行为标准。国家要想用法律有效推动环境保护工作,确保实现环境改善或使环境恶化趋势受到遏制,就应该接受环境质量目标主义这种环境法设计思想,而不是不法行为惩罚主义,就应该建设环境质量目标主义环境法,以环境质量目标为直接规制目标,而不是不法行为惩罚主义模式的环境法,以义务人不犯为规制目标。

这里所说的环境质量目标主义是区别于不法行为惩罚主义、总行为控制主义的环境法设计思想。其核心是按确定环境质量目标、实现环境质量目标的要求构建环境法,是把环境质量目标确定为法律的直接规制目标。这一设计思想的主要理论支柱有两个:第一,作为生态文明核心要求和环境法的总目标的人与自然和谐是一种状态。环境 保护说到底是要使环境达到某种状态,某种对人类有利的状态。人与自然和谐这种状态是可以用环境质量标准来表达的状态,环境法运用环境质量标准,执行以环境质量标准为尺度的环境保护目标,可以用最简单的执法活动实现预定标准的人与自然和谐,或人与自然和谐的状态。以衡量状态的尺度为执行的尺度,相当于用脚试鞋”.有了脚 这个尺度就不需要拿用尺子量出来的尺寸,或依据照片估算出来的尺码来选购鞋子了。

第二,环境是自然的整体,人与自然和谐是整体和谐,而每个社会个体的环境消费行为都会给环境带来压力,添加不利于实现和谐的筹码。不管是为了实现整体和谐目标,还是为了给普遍有害又普遍正当的环境消费行为以恰当的制度回应,环境保护都必须实施集体行动。法律组织集体行动的最好办法显然不是规则+罚则模式,也不是赋权 +救济模式,而是目标决定模式。不管是一般意义上的总行为控制制度,还是以依自然的控制指标为控制边界的总行为控制制度,其实践效果都是可以预判的,原因在于这项制度赋予执法者组织集体行动的权力。

环境质量目标主义环境法具有以下三个突出特点,而具备这几个特点的环境法既可以克服不法行为惩罚主义环境法和一般总行为控制制度的不足,也符合环境保护实践对环境法制建设提出的要求。

第一,   环境质量目标主义环境法是目标先定的法。

生态文明观给环境法提出的总要求是实现人与自然和谐。环境质量标准主义环境法按照人与自然和谐的总要求,为环境法的遵守者、执行者先行设定质量目标,也就是把环境质量目标确定为法律的直接规制目标。《草原法》确定的直接规制目标,也就是该法要实现的环境保护目标是草畜平衡”。《森林法》确定的目标,直接规制目标和环境保护目标是木材蓄积量不减少、森林覆盖面积不减少。一些单行环境法要求政府对当地环境质量负责,那需要地方政府对其负责的环境质量显然是作为行政目标的质量,而不是作为个体行为衡量尺度的质量标准。

《环境保护法》要规范的环境保护不是立法者在环境良好时的未雨绸缪,而是在环境遭受破坏时急切实施的救治。生态文明为环境保护法提出的人与自然和谐这一总目标不是惟恐有失的现有状态,而是需要拼命才能挽回的局面。环境保护这一事业注定是为目标采取行动的事业。这项事业不可能通过一次行动或短期的努力就达到理想的目标,它需要不断调整目标并不断为调整过的目标而努力。比如,想让我国渤海、黄海、东中国海和南中国海全海域的海水都达到一类、二类水质是永远都不可能实现的,因为没有人能让沿海的和不沿海的那些行政区都停止向海洋排污,没有人能让沿海的和不沿海的省市的人民都停止其产生的污染物最终会通过河流或大气等渠道输送到海洋的日常活动。我国一些单行环境法之所以只要求政府对环境质量负责,而不实际装备迫使政府承担责任的办法,最重要的原因恐怕是实现这种质量目标太难,政府不愿意把环保目标规定为行政目标,不愿意承受以环境质量目标为内容的法律规制目标。目标先定的环境法的一个核心安排是确定恰当的环境质量,或为确定合理的环境质量目标设定依据、程序等。

环境法作为为目标采取行动的环境保护事业的法律武器,必须为实现环境质量目标设置恰当的行动即相应的法律手段。《防沙治沙法》规定,在沙漠边缘地带和林地、草原开垦耕地”“对生态产生不良影响的,应当有计划地组织退耕还林还草”(20),“对沙化土地封禁保护区范围内的农牧民,县级以上地方人民政府应当有计划地组织迁出,并妥善安置。沙化土地封禁保护区范围内尚未迁出的农牧民的生产生活,由沙化土地封禁保护区主管部门妥善安排” (22)。该法至少提供了退耕迁出安排”“生产生活三种手段。非常明显,要想让沙化土地封禁保护区实现诸 如使植被覆盖达到一定比例的环境质量目标,不能只使用诸如山西大寨挑水上山之类的手段。

目标先定的环境法与总行为控制制度存在相似性。前者是先确定环境质量目标, 然后为实现目标采取行动;后者是先确定控制指标,然后采取措施执行控制指标。两者的这种相似使环境质量目标主义环境法有条件借用总行为控制制度的某些行之有效的措施。比如总量控制制度中的总量分解措施就可以在环境质量目标主义环境法中使 用。  

第二,   环境质量目标主义环境法是政府负责的法。

环境质量目标,当然是指某种需要积极争取才能实现的目标,不是各社会主体自由 选择的行为的自然结果。它是作为个体的自然人、企业等无法对其负责的目标,也是靠责罚作为个体的自然人、企业等无法实现的目标。有能力对环境质量目标负责的只有政府。这也就是说,环境质量目标主义环境法的直接规制目标是只有政府才有能力使之实现的目标。2014 年我国《环境保护法》的修改把强化政府责任当作重点,修改后的环保法对政府责任也真的实施了强化。这在一定程度上说明了政府责任对保护环境的意义。

在不法行为惩罚主义环境法中,政府只对执法负责。这种法律或者说规则+罚则的安排没有向政府提出对环境保护负责的要求。在这种模式的环境法下,所谓政府责任主要是政府职能部门的责任。它表现为由职能部门用一般法律规则衡量自然人、法人的行为,对违反法律规定的行为,尤其是造成严重损害的行为实施惩罚。在总行为控制制度中,政府对总行为控制指标负责。在这种制度下,所谓环境执法主要表现为两个环节:一个环节是政府命令职能部门;另一个环节是职能部门命令企业和自然人。这种制度中的负责则表现为职能部门对政府负责,政府对控制指标负责。不管是在命令传递线路中,还是在对上负责的负责体系中,实际上都没有环境,没有环境质量。只要总行为控制指标脱离环境保护的实际需要,这种制度下的政府责任就不必然产生环境保护所需要的成效,更不要说对社会所需要的环境提供保障。在环境质量目标主义环境法中,政府的责任直接指向环境质量。如果说人与自然和谐是环境法的总目标,那么,环境质量目标主义环境法的实施,这种法中的政府责任的履行,就意味着实现了设定目标的人与自然和谐。

第三,    环境质量目标主义环境法是服从科学的法。

同属按总行为控制思路确立的总行为控制指标,依自然的控制指标的实施必然带来符合环境保护需要的成果,而依权力的和依给定标准控制指标不仅不必然产生这样的成果,反倒可能给环境造成本可避免的损害,是因为依自然的控制指标的确定以自然的限度为依据,而后两者没有自然的限度这个依据。作为确定依自然的控制指标”的依据的“自然的限度”实际上就是科学,是关于草原、林木、鱼类生长的科学,是关于草原荣枯、森林盛衰、鱼类繁衍规律的科学。“以草定畜、草畜平衡”的底线、消耗量低于生长量的原则捕捞量低于渔业资源增长量的原则都以相关科 学研究的结论为依据。如果说依自然的控制指标是根据以草定畜、草畜平衡底线、消耗量低于生长量的原则捕捞量低于渔业资源增长量的原则选择的指标,这 控制指标来自以草定畜、草畜平衡消耗量低于生长量捕捞量低于渔业资源增 长量等环境质量目标,那么,这些环境质量目标则来自科学。因为以科学为依据,所以以草定畜、草畜平衡等环境质量目标才确保无误; 因为依自然的控制指标以绝对无误的环境质量目标为依据,所以其执行才一定会给环境保护带来积极的成果。

人与自然和谐不是一个道德目标,也不是一个出于调整阶级、阶层等社会关系的需 要而为的政治设计,而是有远见的人们在道德、政治很少涉足的人与自然之间关系上做出的选择。这是一个被迫的选择,因为这一关系的一方——自然——被科学证明不会 迫于人类活动的压力而改变自身的规律,如果人类不主动选择和谐,并为实现和谐而 对大自然做出让步,就会使不和谐继续加深。人与自然和谐或争取实现人与自然和谐这个选择符合科学规律,为争取实现人与自然和谐而采取的措施也必须以科学为依据。不合科学的行动只能造成人与自然不和谐,或加剧人与自然的不和谐。人与自然和谐这个总目标决定了环境法应当是崇尚科学的法。

四、环境质量目标主义环境法的建设任务

诚然,本文阐述的环境质量目标主义是刚刚提出来的新概念。不过,它并非只是我们在完成了对不法行为惩罚主义环境法和总行为控制制度的批评(“”)之后在学术上实施的的结果。上文所说环境质量目标主义环境法的特点不只是出于学术展望或逻辑推演,它们大都可以在我国环境法中找到凭依。可以毫不犹豫地说,本文将其概念化的环境质量目标主义已经存在于我国环境法中。以下可以算作几项证据:其一,使用依自然的控制指标的总行为控制制度实际上贯彻了环境质量目标主义设计思想,使用这种控制指标的总行为控制制度的成就实际上是贯彻环境质量目标主义的结果。其二,一些法律中提出的对环境质量负责已经表达了用环境质量目标作指挥棒的环境保护思路。除《环境保护法》向地方政府提出对本辖区本地区环境质量负责的要求外,其他一些法律也做出了类似的规定。《大气污染防治法》要求地方各级人民政府对本辖区的大气环境质量负责”,“使本辖区的大气环境质量达到规定的标准”(3条第2)。《土地管理法》要求省、自治区、直辖市人民政府”“确保本行政 区域内耕地总量不减少。虽然相关立法并未或很少对落实这些要求设置具有约束力的制度,与此相关,这些要求在实践中也未真正变成有关政府或部门的普遍行动,但这一立法设计包含了为目标采取行动赋责。对环境质量负责即是这种法律的直接规制目标,也是立法给相关政府规定的保护环境的目标。面对这类指标,相关政府只能为目标采取行动。《土地管理法》规定,如果有哪个省、自治区、直辖市出现了耕地总量减少的情况,国务院有权责令相关政府在规定期限内组织开垦与所减少耕地的数量与质量相当的耕地”( 33 ) 。这里的组织开垦就是为目标采取行动。其三,基本农田保护制度、基本草原保护制度、各种保护区制度、野生动物名录制度等,都包含了环境保护目标,或具有环保目标的意义,只要让它们接受科学的改造(使之服从科学),就能够把它们变成环境质量目标主义环境法的制度,或成为环境质量目标主义环境法制度的构成成分。如果说现行环境法总体上属于不法行为惩罚主义环境法,这些环境法中还规定了若干总行为控制制度,那么,在现行环境法中也能发现环境质量目标主义的理念、采用环境质量目标主义的愿望和可以负载环境质量目标主义设计思想的制度等。

这种情况既说明现行环境法有接受环境质量目标主义的基础,同时也说明在现行 环境法的基础上建设环境质量目标主义环境法困难极大。以下四项制度的建设既是必须解答的难题,也是环境质量目标主义环境法建设的关键。

第一,环境质量标准制度建设。目标先定的环境法必须规定环境质量目标或要求执法者确定的环境质量目标。不管是规定环境质量目标还是确定环境质量目标,都必须以环境质量标准为科学依据。我国已经建立了环境质量标准制度,但现行的环境质量标准主要是衡量污染状况的标准。在污染防治之外的其他环境保护事务领域,不管是资源保护领域、生态保护领域,还是环境退化防治领域,都很难找到环境标准或环境质量标准。比如,在草原保护方面,《草原法》规定了草原等级评定标准”(23),而草原等级评定标准不等于草原质量标准或草原健康标准,政府无法依据等级评定标准设定草原保护目标。我们可以找到作为国家标准的《草原健康状况评价》(标准编号:GB/T 214392008),但该标准没有提供像水质标准、大气质量标准那样的草原健康标准。这种标准也难以成为环境法规定或授权确定环境质量目标的依据。

我国环境质量标准建设的现状告诉我们,要建设环境质量目标主义环境法,必须全面建立环境质量标准,形成环境质量标准体系。

第二,环境决策制度建设。大自然无法直接向我们报告人与自然和谐的程度,就像温度计指示温度那样;大自然也不会直接说出人与自然和谐应当达到什么程度,就像孩子要求吃一个面包两块巧克力那样。大自然无言,环境质量目标主义环境法是服从科学的法,但科学既不会声讨环境现状,也不会命令人们必须实施这种或那种救治环境的活动。科学是沉默的,目标先定的环境法要确保环境质量目标科学合理,必须建立科学决策制度。现行环境法中普遍存在的上级决定显然无法确保每个政府的每届任期都能为自己确定科学的环境质量目标,无法确保每个部门代表政府确定的目标都符合环境保护的实际需要。

确定环境质量目标的环境决策显然不应是行政决策。作为需要由政府负责实现的目标,它应当是权力机关的决策,最低也应当是根据权力机关的要求由政府做出的决定。这与现行法律实行的环境决策存在巨大差距。现行立法没有这样的制度安排,我国的权力机关,尤其是地方权力机关也缺乏这样的准备。

第三,环境规划制度建设。环境规划是保证实现环境质量目标的最有效的制度。 它可以根据环境质量目标的要求,根据实现环境质量目标需要解决的问题采取相应的措施,制定调集人力物力财力的行动方案,确定实施步骤和工作方案等。我们现行环境 法中已经存在环境规划制度,比如防沙治沙规划”(《防沙治沙法》第12)危险废物集中处理设施、场所建设规划”(54)等,但现行的环境规划制度既不以实现环境质量目标为目的,也不是帮助政府实现环境质量目标的有效手段。它们需要按照以环境质量目标为依据,以实现环境质量目标为目的的要求进行改造。

第四,环境质量和环保业绩评估制度。除大气质量、水质等某些身体感官可以觉察到的环境品质外,环境质量,比如全球气候变暖、森林健康、生物多样性等是无法凭普通人的肌体机能和生活常识来辨别的。目标先定的环境法的实施是否已经产生了良好的环保效果,只有通过科学的环境质量评估才能知晓。目标先定的环境法能否真正推动政府负责,那要看完成环境质量目标的答卷是否有人认真审阅。如果缺少环境质量和环保业绩评估这一环节,环境质量目标主义环境法的制度体系就不完整;如果缺少了这个环节,环境质量目标主义环境法的设计目标就难以实现。《防沙治沙法》等规定了任期目标责任考核奖惩制度。要想有效地实施这类制度,必须建立同样有效的环保业绩评估制度。

 

 

作者简介:徐祥民,中国海洋大学教授,博士生导师。本文系教育部哲学社会科学发展报告建设(培育)项目中国环境法制建设发展报告的阶段性成果。

参考文献:

[1]徐祥民主编:《中国环境法制建设发展报告(2010年卷)》,人民出版2013年版,第198-209 页。

[2]胡锦涛:《树立和落实科学发展观》,载《十六大以来重要文献选编()》,人民出版社2008年版,第483页。

[3]徐祥民、巩固:《关于环境法体系问题的几点思考》,载《法学论坛》2009年第2期。

[4]孙佑海:《健全完善生态环境损害责任追究制度的实现路径》,载《环境保护》 2014年第4期。

[5]吴晓明:《唯物史观:分析社会历史的科学指南》,载《复旦学报》1992年第1期。

[6]徐祥民、朱雯:《论环境利益的本质特征》,载《法学论坛》2014年第6期。

[7]参见徐祥民:《被决定的法理——法学理论在生态文明中的革命》,载《法学论坛》 2007年第1期。

[8]汪劲:《环境法律的理念与价值追求》,法律出版社20001月版,第95-96页。

[9]王灿发:《论生态文明建设法律保障体系的构建》,载《中国法学》2014年第3期。

 

 

                                                                                     本文摘自:中国法学2015年第6

                                                                                                 本文编辑:蔡文耀