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读《法理学——法律哲学与法律方法》
发布日期:2005-11-30 17:01:06
作者:

                环境资源法专业04级硕士研究生2005年6月份读书会纪实

 

                 刘玉林、史晓明、金瑛、阮丽娟

 

刘玉林:

正义的概念

什么是正义?让我们面对法律的真实世界,或者说是让我们面对真实世界的法律。法律的领域里到底有没有正义,正义在法律的领域里到底起到了多么大的作用,我们到现在为止并没有一个确定的概念和认识,或许博登海默对法律所包含的正义的分析只是他的个人的预测或者只是他个人的看法,我可以很清楚的了解,博老的看法代表着大多数人,因为正义是大多数人的利益,或者说正义是利益过于庸俗化的表现,但是我只能说正义是对于大多数人是保护的,但是它并不对所有人提供保护或者对所有人都能从正义的里面各得其所而满足。因为正义总是在不同的人那里具有不同的形态,或者是不同的表现形式,或者说不同的人对正义的理解本身就是截然相反的,这或许会是我在我的文章里面否定正义的一个主要原因,因为我认为正义是不存在的,虽然如哲学家所说正义是人类生存的希望,没有正义的世界就是一个冰冷的世界,是一个不值得生存的世界,但是我始终觉得正义或许只是人类的一种感情或者说是精神的寄托,就象是恩格斯所说的,用科学辩证法的观点来看世界,世界是没有完善的没有完美的,有的只是不尽的前进和进步,前进和进步与正义并不是一个涵义,或许观察前进的角度还甚至可能得出完全相反的结论。在以我的简单的生活经验和阅历告诉我自己,我并没有用我的实证的方法得出正义的涵义。即使是正义具有无形的特征,但我相信假如法律包含有正义的话,那么与法律打过交道或者说是在现实生活中求助于法律的人肯定应该知道什么是正义的,但是就我所做的简单的调查和对事实的考证,我并没有得出法律包含正义的结论,我理解博老的观点,也十分赞成法律是应该包含有正义的,甚至我更认为,法律的正义因素应该大于秩序。然而,我可以不需要证明就可以知道的是我所面对的法律包含正义也包含效益,在某些时候也包含正义,但是正义绝对不是法律的“两架马车”之一,充其量不过是一块花布上面的可有可无的点缀而已。我知道我的观点肯定会让在法律的观念里侵润很久的人无法理解或者说是会对我痛恨不已,因为我会把人们对法律的正义的期望当作一种感情的叙事,或者是感情的需要,或者是寄托。我可以告诉读这篇文章的人,我的生活经历以及由此而来的经验确实是告诉我,正义在法律的领域里并不占据重要地位,或许我根本无法对此作出实证,但我会尽量的告诉大家,正义是如何不在法律中长存的,或者说法律是如何经常以其他的价值来否定和驱逐正义的。

     在我的眼睛里,我绝对不是认为法律和正义是相反的,我只是说或者将要说,我认为正义在法律的几个重要因素里面并不是必不可少的,换句话说,正义所占据的比重在某些时候或许根本就是微不足道的。博老在论证正义的时候,尤其是企图证明正义是法律的必不可少的一部分的时候,很多时候并没有明确区分理论与信仰的界限,或者说他根本就不想区分,或者说是无法区分,我完全可以看的出来在博老的这本书里充满了对人类的爱,对正义的向往和憧憬,或许是对正义的过分热爱,使得博老无法忍心去关注因而忽略了正义在更多的法律中并非重要因素。正义只不过是我们面对残酷的现实而走头无路的诉求,博老对正义的理解和解说有种无奈而迫不得已的寄托,充满了伤痕。今天还有不少 “学者分不开价值观与科学的辨证,使感情与分析有了混淆,搞得一塌糊涂。”(张五常:《经济解释》电子版)

    博老以及每个讨论并赞成正义的人总是在速手无策的时候告诉我们,正义具有开放性,以此来企求证明正义的存在。然而,我们不如直接声明,无所谓正义好了,乃是道德的优胜面,因为只有道德才是真正的具有无可阻挡的开放性。博老在论证正义的时候,用“这是维续文明的社会生活所必需的--就是正义的目标”来替代给正义下定义,因为毫无疑问,博老知道,没有人能给正义下一个不招致任何批评的定义,所以他干脆就以维续文明生活所必需来阻挡一切可能到来的攻击。这是一个含糊其词的论证,给博老的本来就不具真正说服力的论据雪上加霜。或许有人会毫无怀疑的认为博老的论证是很有说服力的,但是我们认真的读下去会发现,博老走头无路的掩饰。“正义有着一张普洛透斯似的的脸,变幻无常,随时可呈现不同形状并具有极不相同的面貌。”博老好像是在为自己对正义的不精确描述寻找台阶。博老在试图区分秩序和正义的区别时大义凛然的说:“秩序,一如我们所见,所侧重的乃是社会只读和法律知道的形式结构,而正义所关注的却是法律规范和制度性安排的内容、它们对人类的影响以及它们在增进人类幸福与文明建设方面的价值。”然而我们也同样可以把正义二字换成自由,甚至还可以把正义换成阶级意志,在这里这句话的内容是描述性的,无法对正义对于法律的特别性作任何一点辩解。正义不是一个恒定的定义,其甚至还不如公平更能让我觉得有实在的意义和更有现实性,对人的社会能够起到更好协调和促进作用,或许,我们把公平作为法律的要素就已经能够满足我们的精神的需求了,可是人类却还是不自足的不满足的企求用正义来规范法律的内容,这无异于神话。(总对法律有过高的期望总会使得我们失望,因而我们如果能够给给法律加上足够的道德因素让法律能够朝有利于生活的方向发展,就不错了,就足够了。)正义的出现,正义的复兴,或者说正义的经久不衰乃是法学家以及伦理学家,甚至是整个人类的贪婪了。就像我刚才说讲到的,对于法律来说正义不过是一个匆匆的过客,秩序、权利和利益才是法律的主人。正义太抽象了,抽象的好像是它到处都是却又到处都看不到他的踪迹。正义这个词语,不用也罢!我不企图宣判正义一词的死刑,但是我觉得它与法律实在是干系不大!很多时候我只是把正义看作多数人的偏见罢了。

    是什么能够让人“正义”的幸福的公平的平等的轻松的生活,取决于政治,以及政治所影响和决定的思维方式。我认为,法律就像是公交车上面的座椅,其主要功能是让人能够坐在上面,至于当人们坐在上面感到不舒服的时候,想改变不舒服的状态的时候,就给公交车的座椅加上一层垫子,我想那可有可无的垫子就是所谓的“正义”了!在夏天的时候我们甚至会拿掉垫子以使感觉某些部位感觉更好。至于,在公交车里冬天放暖气夏天装空调之类的事情,就完全是属于政治的事情了!与法律实在是干系不大。法律的职能在于能够让每一个人能够有秩序的坐下来罢了!我知道会有人说我正是政治绝对化的思维方式,但是我可以很负责的告诉大家,是你们对于政治的影响心惊胆战,而十年怕井绳的躲避,企求在政治之外能够找到一个没有政治威慑的天空,你们选择了法律,把法律改造成为你们所想象的含有正义的或者说根本就是正义的东西,但是你们却把法律改造的不再是法律了。对正义的诉求不过是一种好奇心理的需要,在更多的时候,我觉得对法律的本质的论述好像是一些道德的论调,概念以及成语之间的相互技术性的排列组合,终究会被证明,于法律企求正义,让法律充满正义,不过是一个“天下无贼”似的梦想罢了!不过是一场欺骗,是好心的欺骗。企图让无法逃离终有一死的人过的安分过的平和罢了。即使是所谓的自由,我们先不谈正义,谈比正义低几个等级的自由罢,自由本是和秩序联系非常紧密的,秩序的存在就给予的自由。很多时候,自由乃是秩序的前分析观点,但是法律规定的自由的多少却与法律的本质无甚关系,则与政治有关,与习惯有关,与斗争有关。我们应该寻找一种稳定有序的可预测的不仅仅是道德语言的技术的法律。

 

    任何一部法律都是在创建一个秩序,但不是每一部法律都在创建正义。很多时候法律只是把效率作为其首要价值。或许可以认为正义包含了效率的概念,假如那样的话,也可以把自由秩序都包含在正义的里面,那法律就不用追求什么价值,只要追求正义就够了。正义反而成了什么都装的麻袋了!博老说,“当这二主为共同的主要目标奋斗并在追求这些目标中相互合作,而只在相对较少的情形下才分道扬镳时。对这二主中任何一主的服务就显然不会排斥对另一主的服务。p330在这里我只能毫不客气的说博老看到的太少,或者说看到了大部分中的一小部分,没有发现问题的实质。或许正义和秩序在有些时候是重合的,但更多的时候有冲突,就如“稳定高于一切”一样。况且,法律中正义不仅仅会和秩序有冲突,还会与其他的法律的价值相冲突,比如效率,甚至自由,很多时候,或者说大部分时候在我们这样的环境里我们就总会把正义给舍去了。就如我们曾宣称的“效率优先,兼顾公平”一样。自由不是与法俱来的,法律就是为了对自由限制,好像说是通过限制自由的方式创造自由。其本质上不过是以创造自由的形式来限制自由罢了。我们可以看看咱们的环境法,已经不是在创设自由了,这可以体现在其他甚至连民法都社会化的进程中了。正义一样,也不是与法俱来的。而只有秩序才是法律的与生俱来的价值,永远不可能分割的!马克思说,是经济基础决定上层建筑,生产力创造生产关系。假如是正确的话,那正义就不是推动社会的必然要素!那正义有用吗?博老说,“当许多人的正义感都被彻底唤起的时候,通常的结果便是产生某种形式的蓬蓬勃勃的社会运动。”诚如博老所说的话,法律把正义作为其本质,那么“蓬蓬勃勃的社会运动”首先是应该对法律来发动的,任何对不正义的反抗都会先拿法律开刀。然而,在现实中和历史上,我们并没有看到这样的情况。(比如法国大革命,美国革命)

    就我所知,政府在任何时候都只能是维护部分人(注意:我没有用“阶级”二字)利益的机器。我认为法律只不过是反映了征服的部分妥协与民众的精神性的胜利。

    正义假如存在的话,那正义与秩序在很多时候是冲突的,是不共戴天的,也就是我们在同一部法律中根本无法两者兼得的,那我们要的永远只是秩序,或许说我们太不准确了,是立法者!

    我承认法律仅仅是一种秩序,但法律具有道德的可塑性,因此法学家的任务不是要让法律充满正义,而是应该尽可能的塑造法律的道德性,因为法律本身就是在塑造秩序,正义隐含在道德中。就象正义这个可以被随意理解的词汇,就不再为法律所必需了!正义是法律的负担,去掉对法律的正义的标准,为法律减负!让法律在道德的世界里更好的协调人们的生活!正义在很多时候只是被用作形容词,我们知道形容词在大部分,或者说是绝大部分是没有自己的真实涵义的,是一个衍生物,或者根本就不具有主题的资格,不该被重点讨论的!然而我们却始终对正义念念不忘!

当我们谈到秩序的时候,我们会毫无歧义的感觉到什么是秩序,但是当我们提及正义的时候,我们心中却并没有一个清楚的正义的概念。假如如博老所说的那样,“在任何文化史或人类史中,价值的相对地位一直是因不同群体、不同个人和不同时间而异”的话,那就根本不会存在一个所谓的正义,但是秩序却恰好相反,在任何的时候,我们都可以清楚的知道,法律的本质就是秩序,或者说法律就是秩序的内容之一,但法律并不是正义的内容。法律的功能在现在的我们的眼里有很多,把它作为自由的保障,作为权利的来源,作为安全的象征,但是在所谓的初民社会里,法律不过是为了保证更好的更有秩序的生活而已,并没有其他自由和正义的保护神的功能,对法律的功能是我们在无路可求的时候才想起的企图通过法律的途径来寻求自己的安逸。在中国的今天的社会里,我们无法象其他国家一样,去用政治权力来争取公民权利,用法律只不过是保障权利而已,法律只是被动的保护而已,法律并不是用来争取权利的正当途径,或者说,把法律拿来作争取权利是一种误用。法律只起到一个作用就是保障我们用其他方式来取得的权利,利益,受到公平对待。博老认为,“对不正义的感觉也提出了另外一些要求,例如,要求承认人的价值和尊严、要求公正和认真的裁判、要求在自由和秩序之间维持适当的平衡和要求实现人们共同的预期。p201然而我对我们的历史进行考察得出的结论却是,或者说对人类的历史所作的考证来讲,并不是对不正义的感觉让我们提出了要求,是我们的斗争让我们能够得到我们所得到的权利和利益。

或许我可以这样断言,博老只是在理论的层面,或者说只是在应然的层面作出了它自己仅仅从法律理论以及各法律家的理念中,是在一个纯粹的形而上的领域里分析法律得出了自己的结论的。其潜在的观点是:法律是一个封闭的循环,封闭的系统,具有自主的意识,人只是在法律的领域里来往,法律是外生于人内生于法律系统的。而现实则相反。博老并没有对人类的历史进行统一的考察和论证,或许最多只是在就近的几个偏激的心理学家那里得到自己的论据和支持,然而,其理论并不具有权威性和能够符合现实的特征,看博老的书让我精神为之一震,但是“回首向来萧瑟处”,并没有博老描述的那么正义的法律,和法律的正义,因而我只能斗胆说,在我的眼里法律仅仅是秩序,或者可以说是利益的秩序。如马克思曾说,在法律的领域里没有人,只有行为。正如恩格斯所说:“经济在这里并不重新创造出任何东西,但是它决定着现有思想资料的改变的进一步发展的方向。”我借用可以认为,在法律的领域里没有所谓正义,只有秩序,只有利益的秩序。我对法律的如此定义,我知道我必须去道德那里寻找我需要的材料来解释法律与道德的关系,法律是如何从道德那里走过来的,或者说立法者是如何向道德妥协的。在我的眼里,所谓的行政权,都是采取利益最大化的社会功效的秩序规范。我可以理解行政权的如此特性,行政的直接目的是经济的,但是连经济自己却都没有掌握自己的命脉,只有在行政权那里,才是真正的经济。法律之所以要采取道德的训诫,接受道德的规制,其本质上就是一种妥协,是经济对道德的妥协,因为道德在更多的时候是不经济的,是反经济的,但是我们的立法者为和违背了政治的本质而采取不经济的道德的训诫呢?这正是我要努力说明的,我将要努力说明,为什么纯粹追求经济利益的权力要接受道德的裁判,说白了只是政治在某种程度上对道德的妥协。我的结论将会是:法律的本质--秩序,正义--道德对法律的期望。而正义是社会的群体的道德观的要求!

 秩序与道德在现实中的冲突(或者就是活法,或者可以说是潜规则)而导致经常的法律的死亡。那么死亡的法律也应该叫做法律,就象是人出生以后就活了一段时间水土不服死亡,那我们还是把他称作人,而不是非人。我们应该面对的是事实而不是期望和概念。然而博老却不小心或者说是甘愿的走进了自己的感情世界的叙事!

    某一部门法法律制度的产生,是应某一问题的出现而产生的,我在这里把问题等同于没有秩序的混乱。法律的出现,是要利用规范和调整的手段来确定一种秩序,在文明社会表现为为大家所接受的秩序。把法律仅仅定义为秩序,必须追加两个概念,野蛮社会和文明社会。或者相类似的词语。因为博老以及和其他法学家在辩论的时候也一直企图用文明社会来说明某些问题,把某些问题归于是文明社会的应然。我也有这样的感觉!法律不应该受到社会事件的输赢来左右摇摆这是非常荒唐和可笑的!企图让人们信任崇拜并寄托全部价值的法律制度,却随着历史的事件的动荡而动荡。这反映在所谓大家认为的正义之上,仿佛正义可能会在一夜之间倒戈。因此我总是认为,大家所认为的正义,并把正义的反面来定义为不正义,是对正义的滥用,是让正义走平庸化道路,也就是让正义走向死亡!正义是实在无法解释观念能够在一夜之间会出现天上地下的状况,如果真的是这样,我们的人民也不会把毕生的信念建立在追求正义之上!然而事实告诉我,我们的法律经常在一夜之间紧急刹车,或者干脆就180度转弯! 正如,罗素所说的罢,某个东西在设计者眼睛里不过是最优型而已,在现实中却并非如此!或许我们的法学家既是如此罢,法学家心中的眼中的法律不过是法学家心中的最优型而已,并不是真正的在我们心中运行的法律罢!但我可以毫不迟疑的说,即使是法律在一夜之间会转头换面,但是有一点却是不变的,那就是秩序,法律背后的秩序。因此我不得不说,法律的真正意义和价值在于秩序!

 

     我认为非常有必要把道德与法律作一个非常严格的区分,法学家从这个角度说,不仅是法学家,还应该是道德学家,或者从另一个角度说,法律并不是法学家不过是道德学家罢了!因为在我看来,法律与道德只是一个在人们的思想的强迫下而不得不作的一种合作关系。在历史上,这种合作有时候都无法做到,最明显的应该是法西斯了罢,但是在大多数时间法律和道德还是能够顺利的合作下来了!这正是我要说的,也是我要证明的最有力的证据,既是法律并不是与正义随时相伴的!那么所谓的法学家们在自然法与实证法之间摇摆的法学家们,我们可以更形象的称为道德家,他们不过只是在对法律和道德的合作关系上扭转,或者更甚的要发展一种新的道德,那就完全可以成为道德家了!正如雷加森斯’西克斯的观点,“法律本身并不是一种纯粹的价值,而是一个旨在实现某些价值的规范体系!p213法律只是道德价值的载体,然而,我们通常将其与道德混淆起来!我们通常所关注认为的法律的价值和目标只是道德对法律的期望,道德对法律所强加的承载物而已,我们对法律的通常定义与否都只是一种道德的判断,因此法律是工具与否,其所要求的都是一种秩序,社会的发展应该首先表现为精神层面的发展,并表现为道德的发展以及随即即对其他制度的作用和回应的一系列过程!

    法律有其终极真理吗?有,就是让一切都有秩序进行,在很多时候,是利益的秩序罢!我知道,单纯的法律,也既是祛除美丽的道德外衣的法律或许很多人都难以接受,甚至连我自己都难以接受,都为此瞠目结舌!但我认为这是事实!

    有时候,理性的选择本身就是理性的懒惰或者是理性的逃避而已!

    在很多时候,我看到的各法学派的复兴,不过是一种新道德的复兴,或者说是新道德的外衣而已!

    我认为,所谓正当性,合法性,不过都是道德的认同!

    没有正义,但我认为有正义的因素,或者只是正义的火花而已,那立法者的“正义”的指南不过是文明社会的要求而已,也同样是道德的要求!让人们生活的更好的任务,是政治的任务,而不是法律的任务,政治与法律有很大的关系,但不一样,这每个人都知道!我们的法学家所作的应该是在法律与道德的鸿沟中间架起沟通的金桥!让法律能够更好的反映包含正义(我认为就是道德的优胜面而已)的道德能够最终改造法律的本质!但这是法学家所永远达不到的,因为这条路,不是在法律的国度里,在政治的世界里才能寻找到解决的金钥匙!我对法律的如此定义肯定会引起法学家以及法学学者的惶恐,这威胁到他们的饭碗了罢!这并不重要,重要的是这威胁到了他们的信念,我肯定会被当作恐怖分子!他们对法律的毕生的期望和追求,然而理性的分析,假如祛除伦理的和道德方面的考量的话,法律仅仅是秩序。这是一个亘古不变的对法律的定义。我这样定义法律,显得我很浅薄,狂妄且没有同情心,但我们必须认清法律的本质,与他所承担的道德期望和伦理要求。法律只是秩序,我们不应该向他要求更多,在文明的社会,法律会和道德更多的重合,当一个国家的法律或者一个法律制度与道德背道而驰时,那我们说这个国家的立法者是一群野蛮人!

    我把法律仅仅定义为是一种秩序,如何面对该论是形式观的肤浅的研究进路的批评呢?我认为法律的本质就是秩序,它的形式解构乃是执法、司法等一系列活动的表现以及其组成,当然还有立法。我并不是为了减少攻击和避免技术以及语言上的矛盾而适用诡辩技巧而刻意缩小法律的内涵!法律的本质乃秩序,我们分析法律一定要形式和本质的两进路研究呢!秩序,是人类的本质,寻求秩序是人类的本性,能量定律要求秩序,秩序是使能量稳定的途径,减少能量的浪费的最佳途径!因为人类是由能量组成的,世界也是由能量组成的!我这样的论调,会毫无疑问的走到效率的关口,能得出法律——秩序--效率,但是应该是法律--秩序,效率--秩序!

 

    在博老对正义和法律的论证中,其资料是如此的纷繁复杂,但是,关于法律为什么要是正义的呢?法律如果不和道德相结合,就没有保障正义的责任!我用野蛮社会和文明社会来对法律的正义与否以及其所包含的正义的成分进行解说,在原初社会,秩序的要求在法律中表现为压倒性的倾向,其秩序无非是统治阶级的秩序,随着文明社会的到来,统治阶级的秩序观念在法律中的反映越来越弱了,开始主张反映所有人的秩序,即全民秩序。

    在我看来,法律的本质既是秩序,法律的发展表现在两个方面,一是法律的范围的扩大,也就是随着生活的广泛,新的领域需要法律的调整,另一个方面就是法律与道德的结合的前进!(思考:安全与秩序的关系,安全并非道德要求,乃是伦理要求,安全是否是秩序的前分析观点)

    在很多时候,我们的法律的规定或者是人类的某种习惯法的产生并非出于,或者说是根本就不是出于正义的要求。正如博老所提出的那样,“一些社会曾赞同按宗教仪式把社会成员用来献祭”、“更有一些文化曾命令烧死寡妇p291,博老认为“虽然上述事例似乎进一步证实了法律规范和法律制度的相对性,但是它们并不影响这一事实的真相,即一般来讲,所有几乎所有的社会都认为,故意杀害一个清白无辜的人是应该受严责和谴责的。”并进而认为,“这一事实本身就是自然的社会法的一个重要范例。”还有关于战争的大规模杀人事件,等其他的种族灭绝的事情,在博老看来,都“基本上只是法律权力以外的一种现象。p292这里我实在无法加以苟同。我认为,社会动荡不安情况下的道德对法律的左右,会允许一系列在理性情况下不可能的事情发生,但是人的历史上,或者说,从历史上来看,人总会在不理性中制订一系列的不理性的规则。这并不是什么例外,或者说是人类理性的以外,或者说是情理之外,但意料之中的!这种求证正义的方法,让我觉得有种“一个脱光衣服能够站在雪地里活下去,就企图来以此求证下雪是不冷的或人应该在下雪的时候脱光一份故意抹煞自己的瑟瑟发抖。”况且,我们对法律的价值的判断也是在道德的境地里进行的判断的!我始终还是觉得博老的论证是属于自然法的领域,博老不只一次的引用自然法学家的言论来论证自己的观点,无疑博老对“违反自然法的”行为予以否认,并赞成符合“自然法”的行为!关于自然法的存在,我不敢在加以妄言,但是,到现在我们已经很清楚的知道了,我们已经没有自然可以拿来撑腰了。人类已经掌握控制了自然,我们能对法律仅存的幻想破灭了,我们还是靠人类自己,不再把期望建立在自然的上面。在今天看来,自然不过是一群老虎,几只猴子,再加一些树和山而已,哪里还再说人类的行为是违背自然的呢?我们要从道德的角度来撑起博老所言的法律的所谓的“正义”的天空还更现实一些罢!哪里还有所谓法律与生俱来的本质上的正义呢?

    我开始认为,是道德在拉动法律前进,正义不应该属于法律的范畴!

    平等与正义都被分作形式的与实质的内容,并认为法律不可能兼而有之,至少在很多时候不能兼而有之,就成了选择实质正义与程序正义的抉择了。而很多法学家去追求形式的或者实质的正义,最后证明不过也是一个“天下无贼”似的梦想而已了!无论我们如何强调正义,但都没有改变法律的本质是秩序这一实质。正义,公平与平等都是时代的人们关于善与恶的认识,属于经常变化的范畴,属于人们道德、伦理或属于准道德准伦理的范畴!

    我个人认为,博老太过于注重人性中善的部分而忽略了人性中恶的部分。博老是以一种爱来写这本书的,但是我不认为它符合客观事实,至少不全部符合,或者不符合全部。我们不能对法律施以过多的期望,不能期望法律是救世主,决定法律环境的政治因素才是人们真正追求公平、正义的舞台,政治本身是关系到每个人的任何行为!法律被当作了与政治作斗争的手段,然而,法律在很多时候是政治形式的产物,是人们的思维的错位。真正的权利的取得不是靠法律的方式取得,而是要靠政治斗争取得,法律只不过是保证政治斗争所取得的成果而已!

 

 

史晓明:

 

我是就这本书的法律方法部分阐述自己的观点,通过对这本书的阅读分析,我想把我的发言分为两个部分,首先是通过阅读我对博登海默在这本书中有关法律方法部分的一些理解,包括他的整体论方法以及提出的解决法律问题的系统的方法,然后是我对于司法能动性的一些看法。

一、

50年代起,博登海默就积极响应霍尔的倡导,加入了建立统一法理学的运动,并成为倡导统一法学的代表人物。他在《法理学——法律哲学与法律方法》中运用的研究方法是整体论方法——他运用整体论的方法描述了西方从古希腊到二十世纪七十年代的各种法学流派的思想,论证了法律是秩序与正义的综合体,探讨了解决法律问题的方法论,构建出完整的综合法理学体系。在本书的第三部分“法律的渊源和技术”中阐述了解决法律问题的系统的方法论。

1、整体论方法

博登海默在书中运用整体论的研究方法描述了西方法哲学各流派的思想、理论和主义。并且对这些法律学说采取相对主义和多元主义的策略进行了合理的整合,将自然法学派主张的法律的价值、分析法学派主张的形式、社会法学派主张的事实等要素进行特殊的综合,承认多元社会的存在并尊重每一种价值观以充分发挥各价值观的作用。可以说博登海默在这本书中运用的整体观统一观以及兼收并蓄的特征是十分明显的。

博登海默强调建立统一法学是时代的需要和法哲学进化的必然趋势,他认为,历史上各派法理学都仅仅代表部分和有限的真理,人们对法律的目的及其使用的手段问题都没有达成实质性一致的意见。法律仿佛是一座有许多厅、室、角落的大厦,用一盏灯很难同时照到每个室和角落。由于技术和经验的限制,其困难就更大。所以说,历史上的法理学仅仅是局部的真理,即使其中的大部分是法理学大厦的有价值的基石。他认为既然历史经验告诉我们不能以任何单一的绝对因素或原因来解释法律制度,那么就有必要利用以往的各种贡献来构造一种统一法学。社会、经济、心理学、历史和文化因素以及许多价值判断都影响或者制约着法律的制定和执行。他承认某些社会力量或正义理想可能在特定时期对法律制度有特别强大的影响,但是,无论用惟一的社会因素(如权力、民族遗产、经济、心理学或种族),或者用惟一的法律思想(如自由、平等,安全或公共福利)来一般分析和解释法律都是不可能的。
   
因此,博登海默认为, 20世纪产生的各种各样关于法的性质和功能的理论,均选定和关注问题的某一个方面。如果独立地看这些五花八门的解释法律现象的努力,那所展示的是一幅令人困惑的、多变的和不协调的图画.但是如果根据整体论的方法论,把它们解释为关于法的整个真理的局部光照,大部分的困惑即可消除。所以他认为法律是一个复杂的网,倡导必须建构一种能够充分利用人们过去所做的一切知识贡献的综合法理学,尽管它同样认为最终仍可能发现其所描述的法律制度的整体图示必定也是不全面的。

统一法学运动的出现不是偶然的。首先,它是适应社会的需要而出现的。二战后,资本主义社会的矛盾交融在一起,单独采用自然法学、分析实证主义法学和法律社会学,均不能处理有关矛盾,而必须同时运用各种学说才能对付各种社会矛盾。同时,20世纪科学发展的综合性和边缘性也深刻影响了法学家的思维方式。例如,他们需要采用社会法学赋予法官和行政官员自由裁量权以便及时地处理蜂涌而至的社会问题,有效地为垄断资产阶级的利益服务,同时又要采用实证主义法学的主张,把自由裁量权控制在法治的范围内,防止出现或掩盖司法专横或行政专横。因此,统一法学关于从片面研究法律现象走向全面研究的主张,至少从方法论上讲,是有积极意义的。

2、解决法律问题的系统的方法论

可以说《法理学——法律哲学与法律方法》的基本立场就是试图通过某种综合的方式,为人类选择更为正确的行为提供某种依据和反思,它的目的是为了实践,或者说是通过法律使人类过一种更的生活,从而是亚理士多德知识理论中的实践理性。

作为抽象法律知识的法理学虽然可能居于法律知识体系的顶端,但必然具有这一基本属性。基于这样的见识,法理学就不能认定为某种科学,它不应当以探求某种规律性的知识为自己的终极目的,也不应当把逻辑作为基本的追求,而应当是以阐明人的行为并为人的行为的改善提供知识和反思为己任,是实践对逻辑的胜利。因此,法理学所采取的立场是不能阻碍法理学为实践提出更为圆满的答案而把法理学局限于某种范围之内。因此,必须采用某种综合的方式为这一目的提供更好的支持,就必须把各种学派综合起来,而不是单一采取其中的某一个或者几个。

博登海默在本书第三部分讨论了法律渊源、法律与科学方法、司法过程中的技术等方面的问题。可以说其方法论部分关注的是法律各领域共有的问题,探究的是法律制度为了最充分有效的实现其社会目标而运用的工具、方法和技术方面的机制。

首先提出了法律的正式渊源与非正式渊源的概念,并深入分析了两者的产生条件。认为法官在审理案件的过程中如果正式渊源无法解决案件时可以适用非正式渊源。在论及解决法律问题的工具时,他首先提出法律自身的概念,并且提出在办理具体案件的过程中,法律概念有可能变得模糊,这时候要防止概念专横的产生就需要求助于法律解释。它将司法过程中运用的推理分为分析方式的推理和辩证方式的推理,并且认为在同一案件的审理中两种推理方式可以并用,肯定了价值判断在疑难案件以及概念不清时的重要作用。在司法过程中的技术部分的阐释,他认为对于宪法、法律的解释在力求不违背原始含义立法意图的情况下可以根据新的社会形势做出具体的解释,甚至对于作为某一法规的社会形势、习俗和一般态度如果已经发生显著实质变化的情况,法官应该以该法规完全过时为由,根据正当程序条款,拒绝给与其持续效力。针对先例问题,他认为遵循先例是原则,而不是例外。它对于法官在审判中的作用给予很高的期望。提倡将建立未来法律制度的正式任务分派给法官承担,并同时给予司法机关以权力去领导社会道德观以及给予司法机关以权力在司法审判中开创一种同仁们所领悟的、最高层面的知识和最真实的洞见相一致的新正义观念。

博登海默认为,追求确定性的法律是无法完全消除不确定性的。这就决定了人类在法律实践中进行选择的空间,这个空间的自由在古典时期是完全诉求绝对严格的形式主义加以控制。法律发展的历史似乎表明,人类对它采取了更为灵活的态度。这体现在法律经验主义与法律现实主义对法律确定性的拷问上。博登海默记述了二个学派的基本主张,并且把这个空间的存在作为正义原则控制的弥补和创制新的法律重要工具看待。博登海默说,法官在司法过程总会遇到下面的情形:1)法律未曾规定简洁的判决原则的新情形;(2)一个问题的解决可以适用两个或两个以上互相抵触的前提却必须在他们之间做出真正选择的情形;(3)尽管存在着可以调整所受理案件的规则或先例,但是法院在行使其所被授予的权力时考虑到该规则或先例在此争议事实背景下尚缺乏充分根据而拒绝适用它的情形。法官必须对这些情形做出回应,显然它不是某种形式逻辑的,因为在这些情形中,三段论推理的大前提要么是缺少的,要么是不充分的。这就决定了某种与结果相联系的由众多的非法律因素起作用的法律推理出现了,这就是亚理士多德所称的辨证推理。但是,这种辨证推理决不是法律确定性的终结者,因为它们不是那种毫无意志或者主观偏爱的产物,而是以整个法律秩序与社会秩序为基础的,也是以那些渊源于传统、社会习俗和时代的一般精神为基础的。用更为明了的话说就是它是受价值判断引导和限制的,这也应了亚理士多德的判断:一切技术,一切规划以及一切实践和抉择,都以某种善为目标。

这种不同于形式推理的获取法律答案的过程,是一种为社会价值所导引的个体判断的过程。因此,在一个分析法学的框架下,法律被理解为脱离社会价值的规则体系,必然导致辨证推理的个体化,从而使得辨证推理变的不可预测甚至成为破坏法治的工具:在制度不健全和法官素质不高的情况下,会演变为法官的任意法,从而破坏法治。博登海默认为法律实践的过程既是一个纯粹逻辑推理的过程也是一个辨证运用法律独特技艺的过程。博登海默强调价值判断对法律推理的重要的引导和限制作用,进而专门的和更为详细的论述,他在1974年修订版的前言中明确表示:此版对法律推理程式所做的更加详尽的分析,代替了原版中的法律逻辑一节,从而对价值判断在审判过程中的作用作了必要的重新估价。通过这一个努力,法律的技艺就成为了法律的确定性可以控制的法律的能动力量的来源。

二、司法能动性问题

通过对博登海默在本书中有关法律方法问题的阅读,我深刻的感觉到博登海默对于法律实践中法官的地位的肯定,以及价值判断在法律推理中的作用。就像他所说的博登海默认为“尽管我们坚持认为,法律改革的重大任务应当留待那些享有立法权的人或机构去完成,但是我们如果不是同时也给予司法机关以权利去领导社会道德观,并给予其以权利在司法审判中开创一种同人们所可领悟的、最高层面的知识和最真实的洞见相一致的新正义观念,那么我们的观点恐怕就是一种狭隘的观点,可能还是一种庸俗的观点”。

而在具体的实践中,法律自身存在的局限性如滞后性与社会经济生活的多变性、成文法条文义的多样性、复杂性等之间的矛盾普遍地存在着,这就要求法律人在运用法律的时候,必须实现机械的法律条文与具体的法律实践的有机结合。这就产生了法官的司法能动性问题。

作为法律方法基础的司法能动性,其提出的必要性在于三个方面。(1)为法官能动司法提供理论依据。司法能动性是对司法的本本主义、教条主义的无情批判。勿庸置疑,司法的本本主义、教条主义还一定程度地存在着。培养司法能动性的理念,有助于克服落后的司法观念。(2)现行立法难以穷尽调整一切社会现象。在改革开放的中国,对于市场经济的发展、新旧体制的更替、公民权利的觉醒,立法机关不可能一一作出反映。而纠纷大量存在,司法作为吸纳、解决纠纷的机制责无旁贷。只有司法机关的创造性司法,才有助于秩序的维系。(3)司法能动性有助于立法经验的积累。法官的造法活动无疑可以在一定程度上为立法机关的立法提供宝贵的经验。许多法律的立、改、废都是吸收了人民法院法官的创举,自不待言。

在我国的司法实践中,司法能动性主要表现在两个层次,一是微观上,法官在个案中依照自由裁量权能动地评判证据,正确地认定事实,能动地适用法律;二是宏观上,最高人民法院在具体应用法律过程中,能动地发挥司法解释的功能,如通过一些个案批复,创造性地适用法律,对社会生活产生积极影响。可以说,近年来最高人民法院的司法解释在一定意义上弥补了法律的空白,成为立法的重要补充和发展。

司法能动性的运用,至少包含四个内在的要素:法律价值要素、法律原则要素、司法过程要素、司法目的要素。这四个要素是有机统一的关系,相互联系,相互作用。有利于指引法官在司法过程中正确发挥司法的能动性。

司法能动性作为法律方法主体的主观意识,由于其固有存在的弱点,有时会不当地适用法律方法,走向法治的反面。这就需要法律方法主体的自我抑制。司法能动性的自我抑制是法律方法主体的自觉行动。法官作为法律方法主体在发挥司法能动性时,首先,主要是通过司法能动性的四个内在构成要素予以自我限制。如司法能动性要素中法律价值的选择就是对法官的严峻挑战。因为法律价值有不同的位阶,呈现出多元化的格局。正如日本一学者所言:“法律价值判断究竟是如何进行的呢?法律价值判断是如何避开与法律价值体系之间的矛盾、或在不使其发生矛盾的状况下实施的呢?此外,如何才能确定法律价值判断与社会关系的现实相符合呢?这些问题看上去非常简单,但实际上是极其困难的”。“在理解法官价值判断的客观性时,既要看到演绎推理的非个性化倾向,更要看到辨证推理不可避免的个性化倾向。”因此,对法官的法律价值选择进行适当限制是必要的。这种限制主要有:(1)符合法律精神;(2)体现社会的主流价值观;(3)司法能动性的另一个要素法律原则的指引;(4)符合司法的进步性的目的要素要求。其次,司法能动性的发挥必须考虑与立法权、行政权的分离与协调。司法能动性不应过分地冒犯立法权、行政权,应进行科学合理的分离与协调。

   强调司法能动性的见解,往往是以英美法作为参照的范本。普通法是由法官创造和建立起来的,法官在法律发展中发挥着引领潮流的功能。而大陆法系的司法传统展现的则是与之有着相当差异的另一图景,正如美国学者梅利曼所称,与普通法系法官相比,大陆法系法官的作用颇受限制,其地位也大为逊色。他甚至把普通法称为法官法,把大陆法称为法学家的法。我国属于大陆法系,立法与司法的分立以及法律见于成文的现实,决定了法官的功能就是适用法律。美国的法官有权决定立法是否违宪、是否有效,在我国就不好照搬套用。当然,我国的审判过程也并非完全被框于学究式的形式逻辑三段论之中(即成文法规范是大前提,案件事实是小前提,判决是逻辑推论的结果),在把法律规范与案件事实结合的过程中,法官仍然有着相当程度的能动性。要得出符合法意与人情的判决,很多时候要运用自己的生活经验和人生阅历,而在法律存在漏洞场合,更能体现这种能动性。

  

案例:

面对一位急需换肾救命的中学生,在押死刑犯王继辉主动提出捐肾,并获得配型成功。然而,由于国内尚无二审期间死刑犯捐肾的先例,虽然手术前准备工作已就绪,但捐肾手术目前仍无法进行。对此,专家学者莫衷一是。(详见5 月16 日 《法制早报》本版)

就这个事件,河南省高级人民法院持慎重态度(5 月12 日 《中国青年报》)。笔者以为,从法理上分析,法院的顾虑并非没有道理。科加刑罚对于一个人最大的影响,在于法律事先为其设定的权利被不同程度的剥夺。对死刑犯而言,生效的判决意味着其已经丧失了自由处置个人身体的权利,包括对个人身体器官的捐献。更关键的是,我国现行法律并没有关于死刑犯捐献身体器官的规定,司法机关如若擅自作主,则很容易背负越权的嫌疑。

这样,由死刑犯捐肾产生了一个法律难局:法理上死刑犯无权处置自己的人身包括器官组织,现行法律也没有明确支持这种捐肾行为;但从基本的道德观念上看,死刑犯的捐肾行为符合社会主义正义标准和道德要求,理应得到立法的提倡。“解铃还须系铃人”,如何破解这种法律难局,出路显然还得求助于立法本身。

正如著名法学家哈耶克所言,“从法律规则中不能推论出任何所谓的正义,相反,法律规则的渊源是来自于我们关于何谓正义的认识。”基于对死刑犯捐肾所持的合乎道德与正义的认识,我们应当通过立法予以认可,以此引导法律规则的完善。

具体讲,立法一方面应当肯定被判刑的犯人享有善意处置身体的请求权,这种请求权的前提是基于一种善意的目的并对于他人和社会是有益的。只有是出于犯人对自己罪行给社会造成伤害的悔过,或是良心发现真心想挽救他人生命,才能取得立法的获准并可能得到司法机关的“从新发落”。另一方面,立法应将重点内容放在对这类行为实施的规范上。由于让犯人尤其是判决没有生效的死刑犯脱离监管场所去实施捐肾手术,不仅存在较大的自杀、自残等危险,而且会产生一系列问题:比如,何种情况下犯人可以有权捐献自身器官?犯人出监做手术的安全如何保证?手术中出现意外死亡由谁承担责任?手术成功后如果犯人提出减刑要求,司法机关该如何处理?这些难题都是司法机关自身难以解决的,需要立法者进行精心的设计和规范。

事实上,由于立法者的观察能力有限,不可能预见将来的一切问题并在立法上完全表现。当司法活动中遇到法律漏洞时,如何展开法律发现并进行立法补缺,这或许是由死刑犯捐肾引发的一个更具普遍性的现实难题。

根据我国《立法法》第42 条规定,法律制定后出现新的情况,需要明确适用法律依据的,由全国人民代表大会常务委员会解释。这成为当前解决法律漏洞的一种法定途径。但实践证明,这种途径效率不高。在国外,这种问题是通过法官造法的机制解决的。美国著名法官卡多佐有言:司法过程的最高境界并不是发现法律,而是创造法律。法官在法律适用时及时发现法律漏洞并进行漏洞补充,以维护社会正义,是其职责所系,也是司法能动性的体现。然而,由于我国没有建立判例制度,司法实践中排斥法官造法,法院自身难以突破立法空白作出先例判决。在这种情况下,创建一种新的法律漏洞的发现与补缺机制就显得十分迫切。而如何从司法过程中发现法律漏洞并引起立法主体的积极应对,及时启动法定解释程序乃至立法程序,畅通司法与立法的协调沟通渠道,进而形成一种灵敏的由司法发现反射并引导法律修缮的立法补缺机制,则是死刑犯捐肾带给我们更深层次的启示。

   

法律的美丽在于它的公平与正义。有两件分别发生在英国和南非的案例,也许可以让我们体会法律的严正,感受法律的美丽。

前不久,英国《太阳报》有这样一篇报道:一名英国男子吃下一根朋友偷来的香蕉,被指控为犯有盗窃罪,经过法庭5 次审理,共耗资2 万英镑,最后案犯被判坐牢一天。一件鸡毛蒜皮的事,法庭审理5 次,耗费纳税人的钱2 万英镑,引起了民众中的一些非议。可是法官福克斯认为此案代表法律的一丝不苟,哪怕为了一根被偷的香蕉,法律也要认真对待。

南非联合通讯社报道:南非一法院2 月18 日对一名杀夫的南非妇女做出了判决:刑期为监禁5 分钟。这名妇女是一名外科护士,长期遭受丈夫虐待。2002 年6 月29 日,她将一个塑料袋罩在昏睡的丈夫头上并系紧,直到看着他死去。法官在宣判时说,没有人能了解或者体会这名妇女在这些年来遭受的痛苦,判处5 分钟监禁,是用多年的受虐抵罪。她丈夫的家人对这项判决表示“无话可说”。

这两个案子中都有一个相同的数字“5 ”,这让人看到这个数字的美丽,让人看到法律的公平与良心;让人看到法官对法律的忠诚与虔诚,看到法官在应用法律过程当中体现出的良心和人性。一根香蕉真的不值几毛钱,花2 万英镑审一根香蕉,代价真的太高,也真像牛刀杀鸡,但是在忠诚于法律的法官眼里,这个案子非审不可,花多少钱也要审,要体现法律的公平,要给法律一个交代。在“盗窃罪”这个范畴内,偷银行是“盗窃”,偷香蕉也是“盗窃”,动机是一样的、行为是一样的,只有情节、标的的区分。

如果因为一根香蕉微不足道就不予审理,法律就会失衡,正义就会偏离。就是对法律的失职,进而导致对法人的失职,就可能使某人从偷针发展到偷牛。英国这位福克斯法官对法律的虔诚和一丝不苟,是法律之福,也是他所在辖区内的法人之福。

世界需要公正的法官,世界也需要有良心的法官。福克斯体现的是公正,而南非这位法官体现的则是司法实践中的良心。世界上的妇女,严格来说都属于弱势群体,为了弥补历史、文化、性别给她们构成的不公,许多国家制定了专门保护妇女权益的法律,在法律的适用上实施了“平等保护”,为妇女提供“法律援助”。

在美国、印度等国家,对于弱势群体,还开启了“国家政策的指导原则”(比如在印度,妇女不在通奸罪——刑法第497 条处罚之列),一些国家的法官则依据这些“保护”原则,在案件审理中运用“司法能动主义”,这些措施为法官在司法实践中对妇女等弱势群体使用良心与人性提供了依据和空间。

欠债还钱,杀人偿命,这是常理,也是法理。我们姑且不论南非是否适用死刑,但是杀死丈夫只坐牢5 分钟,这确实让人感到不可思议,按照常例,不被判死也是无期。但是该案确实就是判禁5 分钟,而且南非人接受了,她丈夫的家人也“无话可说”。这说明这个判决是公正的,是合理合法的,否则就会引起争议或上诉。在这个案子中,法官使用了“司法能动主义”,在法律上注入了人性和良心,用这位妇女多年所受的虐待“抵罪”,让人明确,凭这位妇女多年所受的虐待,她的丈夫死有余辜。这是一个使用“司法能动性”的典型案例,让人看到了良心在法律中的灵活应用,让人感受了法律的美丽。

人类社会充满各种各样的矛盾,法律化解这些矛盾,使社会得以和谐、有序地发展。社会还在发展,社会需要和谐,和谐的社会需要许多公正的法官和有良心的法官。

 

 

法院审判权处于一个相对尴尬的境地。一方面,民众希望它能铁肩担正义、妙手下判决,有更多的能动性举措;另一方面,针对司法腐败、司法不公正而来的夸张化的社会呼声和行动又使审判权缺失了必要的独立空间和自治权限。审判权的尴尬在于:社会期望它担当的角色越来越多,而它的能力却跟不上时代步伐,权能的碎片化是法院无法完成本职工作的一个重要因素。

 

金瑛:

 

一、本书的成功与失败

西方法理学的历史,是各个法学派轮番登台的历史。发展到现在,逐步形成三大基本学派,即自然法学派,分析实证主义法学派,社会学法学派。虽说近年来三大学派之间在很多方面有逐渐融合的趋势,但都一直严守着自己的基本立场。在这样的背景之下,自50年代以来,有少数法学家主张综合法学。代表人物主要有美国的霍尔,德国的费希纳,博登海默也是其中的一个代表人物。他们主张这三大派分别以研究法的价值(自然法学),法律规则(分析实证主义法学)和法的社会实际(社会学法学)为主。但以上因素是不可分的,应该结合起来进行研究。

综合法学也认识到了这一点:“法律是一个带有许多大厅、房间、凹角、拐角的大厦,在同一时间里想用同一盏探照灯照亮每一房间、凹角和拐角是极为困难的,尤其是由于技术知识和经验的局限,照明系统不适当或至少不完备时,情形就是更是如此。”明知不可为而为之,这就是综合法学派的事业,说起来是显得很悲壮。博登海默也是这样做的。博登海默的《法理学——法哲学及其方法》一书,既是法哲学的教材,同时又是一部综合法理学派的代表之作。综合法学的体系除了兼容并包外,别无选择。而这种兼容并包的体系,不得不选择一个教科书的版本,而教科书的版本又都是最不适合用来建立一个法学体系的。因为,任何学说的创立都是从一定的假设前提出发,通过严密的逻辑推理得出一个结论。但教科书除了列举各种观点之外,并不能加入分析的成份,这是一个两难的选择。从这样的基点出发,在此书中很多地方都充满着矛盾和无奈,以至于人们很难从中找到博登海默所持的观点和所使用的方法。在博登海默的体系中我们可以看到许多这样的失败。比如,在博登海默看来,秩序是必要的,正义也是法律的价值。在实现秩序时,要关照正义,在追求正义时,要兼顾秩序。但如何实现两者的关照与兼顾,这是我最迫切相知道的,但却是博登海默没能回答的。在读此书时,我还想从方法论上为其找到一个适当的归属,但也令我失望。我想,这可能是为何综合法理学在50年代提出之后,一直未成气候的解释之一吧。

 

二、法律与权力

立基于法律的基本性质,博登海默还论述了法律与其他社会控制力量的区别。他指出:“虽然在有组织的社会历史上,法律作为人际关系的调节器一直发挥着巨大的决定性的作用,但在任何这样的社会中,仅仅依凭法律这一社会控制力量显然是不够的。”实际的社会中除法律之外,还存在着一些能够指导人们行为的其他工具(包括权力、行政、道德和习惯等),这些工具在实现社会目标的过程中可以补充、或部分替代法律这一手段。

“权力”的广义解释是一种“可能性”:一种无论对方如何抵制,都有实现本方意愿的可能性。它的基本特征是通过诉诸强制力而迫使他人服从自己的意志,即使遇到反抗也要贯彻自己的意志。因此,有人直接断言,“权力就其本质而言是邪恶的,不论其行使者是谁”

自古以来,“附在权力上的咒语”是不可抗拒的,“不受限制的政治权力乃是世界上最有力的、最肆无忌惮的力量之一,而且滥用这种权力的危险也是始终存在的”,权力经常被滥用、误用。权力必然导致腐败,绝对的权力导致绝对的腐败。这似乎成了一条万古不移的经验。法律制度的最重要的意义之一就是它可以被视为一种限制和约束人们权力欲的工具。自由主义者认为,法治的精髓是以法律制约权力,法治意味着“法律至上”。有一种颇具代表性的观点认为:“什么时候法律把权力驯服为俯首贴耳的羔羊,什么时候便有了真正的法治。”我之前也是对这一观点十分信从。

但是博登海默给我一种新的启示:“一个政治国家的典型事态,既非以无限权力的统治为特点,亦非以严格的规范控制为特点。…… 一种社会秩序的典型情形,表现为权力与法律的某种相互渗透。”“法律力图给纯粹的权力统治设置障碍,而同时我们也必须认识到,权力有时也趋向于向于给法律在使社会生活具有合理稳定性并使其免遭到破坏性变化的侵扰方面的企图设定限制。”他同时加以例证,古代历史上著名的独裁者们如亚历山大大帝、查士丁尼大帝、腓特烈大帝都是在不完全放弃他们所拥有的特权的情况下,自愿在某种法律规则的框架内行使他们的最高权力。

这就提醒我们思考一个问题:法律与权力的关系是否是单向的支配与服从关系?法治虽然已经成为历史的选择、人民的共识,但不应忘记,权力固然离不开法律的证成和制约,但离开了权力的支撑,法律只能演绎动听的神话。法律的基本作用之一就是约束和限制权力,而不论这种权力是私人的还是政府的。但是,片面强调法律对权力的制约会阻碍人们对权力的正确评价。法律证成权力并依赖权力,权力补充法律并支撑法律,这才是权力与法律之间应有和实有的双向互动关系。美国建国之初,最高法院即承认,政治问题应由总统自由裁量,不受司法审查,这是美国宪法首次证成行政权力创造性的正当性。行政机关和司法机关享有法定的立法权已经成为现代法治国家的通例,要从概念上将法律同权力严格区分开来是十分困难的。美国学者埃尔曼指出了法律与权力之间的辩证关系:法律永远是部分原则加部分权力。美国宪法之父”的汉密尔顿也曾经指出:“政府意味着有权制定法律。”他对法律与权力关系的揭示,显然比一般的自由主义者鼓吹的“法律至上”论要全面得多。对待权力,我们不能忽视其善的向度,它可以通过良好的运作来推进法治。如果仅仅满足于控制权力,恰恰表明了我们视野的狭窄和胸襟的狭小。权力的理性体现在少数掌权者能够在一定限度内服从人类的理性——法律。

如果法治是基于对权力的不信任,那么,由政府设计的法治蓝图能否最终实现?在一个缺少法治传统的国度里,法律的重要性当然是极需鼓吹的,但法治的一条基本经验是:过度维护法律的纯洁性就会牺牲权力的建设性作用。现代法治理论既应关注权力不能做什么,从而避免权力的恶;更应关注权力能够做什么,从而致力于发挥权力的善。总之,现代法治理论要超越自由主义法治观,正确评价权力的作用。

 

阮丽娟:

 

一、博登海默其人及综合法学的产生

埃德加·博登海默,美国当代法理学家,综合法学派的代表人物之一,他从50年代起,就投入到了建立统一法理学的运动中,并取得了丰硕的成果。博登海默博士一生著作硕丰,产生较大影响的有《论正义》、《权力、法律和社会》、《责任哲学》等,其中,《法律学、法律哲学与法律方法》是其最负盛名的代表作。

综合法学,又名“统一法学”、“一体化法学”,20世纪40年代在西方出现的一个法学流派,其目标在于推动各主要法学派别的融合,建立一个“适当法理学”。该派代表人物伯尔曼指出:“……一体化的法理学是把法律分析实证主义、自然法理论及社会法学派这三个传统法学派结合成为一体的法哲学,其前提条件是:相信这三个相互竞争的法学派中的每一个学派都曾孤立地阐述过法学的一个单独的重要方面,因而将这几个方面集成一个共同关注的中心点上,既是可能的,也是极端重要的。”

自然法学派分为古典自然法学派和新自然法学派,可以说是西方最古老、最有生命力的一个法学流派,被认为是西方法学大厦的理论基石。新旧两派虽由于产生的各种背景不同而存在着差异,但其自然法的基本观点却始终保持着一致。这种自然法被认为是自然产生和客观存在的,是从理性和正义感引申出来的道德原则在法律规则和概念中的体现。自然法观念将法律与人类的理性和普遍的道德联系起来,并将其作为衡量实在法(制定法)好坏的一个标准,从而不断推动实在法向正确的、善的方向发展,这可以说是自然法学派最大的贡献,也是其正确性之所在。但是当人们深入探究自然法学所谓的“自然状态”、“自然法则”时,却找不到实在的依据,也即自然法的观点是非历史的、非理性的、非科学的。当人们寻求法律最终的依据和源泉时,自然法难免就会使人陷入迷茫。因而随着法律研究的深化,从外部转向法律自身内部时,自然法学就难以承担此认识任务。

因而与其相对的分析实证主义法学应运而生。分析实证主义法学在批判和否定自然法学的基础上,提出了自己的法律观——“规则法”。规则法也即实在法,是指由国家制定的,表现为一种规则或规范体系的法。分析法学派创始人奥斯丁将宇宙的法则分为自然法则和非自然法则,而其所指的法就是非自然法则中与人的意志有关的严格意义上的法,是指有直接明确来源的,实实在在的以判例表现出来的法。因而真正的法不是什么自然法,而是这种实在法。同时该学派认为,法律规则或法律规范是中性的,与道德等价值观念无必然的和内在的联系,法应该是一种纯技术和工具性的东西。分析实证主义法学摒弃了对法律边缘问题的研究,而直接深入到核心问题的研究,即法律是什么。但是它在揭示法的技术性和工具性的同时,却否认了法的价值性和目的性,在强调法的独立性的同时却否认了法对其它事物的依赖性,这种矫枉过正导致实践中出现了“恶法亦法”现象。因而随着人们认识的进一步深化和法制建设的发展,这一学派遭到越来越多的批判。因为法学如果没有一个价值标准,必将失去其对社会发展的推动作用。

作为对分析实证主义法学派的批判和否定,社会学法学派诞生了。该学派的兴起被认为是20世纪法学领域最突出的成就。该学派主张的法律观是“活的法”。所谓活的法是指支配生活本身的法律,尽管这种法律并不曾被制定为法律条文。即除了制定法之外,凡是一切构成规范人们行为和相互关系的规范、原则、政策等都是法律。活的法摒弃了对本本上的规范的研究,而强调研究现实生活中的法,以及法在现实生活中的运用及其效果。据此,社会学法学派还提出了评价法律的功能标准和价值标准,因而使该学派既带有分析实证主义法学的特征,又具有自然法学的色彩。由于活的法观念从某些方面恢复了自然法观念中合理的但却被规则法观念在批判时否定的方面,从而使得法学研究摆脱了分析法学的形式主义和教条主义,并把法当作一种开放的体系不断促使法学本身的发展。但是社会学法学却过分强调法律的运作和效果,有时甚至认为法官的行为本身才是法律自身。由于倾向于轻视现实生活中法律规则的作用,并向人们展示出一幅过分夸大描写司法擅断的图象,致使社会学法学不能维护法律的一致性。以上种种体现出社会学法学经验主义和非理性化的一面。

因此,综合法学的倡导者在指出以上各学派的片面性的同时,也肯定了它们正确的一面,试图将分析法学的成份、社会和文化事实的现实解释的成份以及自然法学说中的有价值的成份结合起来,实现“三个统一”,即法学研究方法论的统一,法律概念的统一和法律价值论的统一。博登海默是综合法学代言人之一,其法哲学思想深深的烙上了该学派的痕迹,将在如下予以简单陈述。

二、博登海默之综合法学思想

此书试图全方位的看待法理学,知识存量极其丰富,是其他法理著作所无可比拟的。该书共分为三个部分,第一部分客观描述了法理学思想发展的历史概况,第二部分、第三部分则主要论述了作者对于一些一般法律理论的实质性问题的观点。在论述这些实质性问题时,博登海默综合运用了哲学方法、社会学方法、历史学方法以及分析实证的方法,综合了自然法学派、历史法学派、分析实证法学派的长处,以求系统阐述法的概念和理论,帮助人们了解法的性质、法律的来源以及在社会中的作用。

博登海默在对法理学的历史发展进行描述性回顾后,旗帜鲜明地打出了“综合法理学”的旗号。他将法律形象的比作是一个带有许多大厅、房间、凹角、拐角的大厦,认为法学家们的错误在于往往只看到这座大厦中的一部分,而忽视它的其它构成部分。因为法律现象的繁复多变及技术知识和经验的局限,博登海默坚决反对用任何单一的绝对的因素或原因来解释法律制度。他认为社会的、经济的、心理学的、历史的和文化的因素以及价值判断等,都影响法律的制定和执行。虽然某一社会力量或正义观念可以对特定历史阶段中的法律制度发生特别强烈的影响,但是不可能全部分析和解释清楚法律这一复杂的现象。博氏并没有像逻辑实证者那样认为历史上大多数法律哲学都是胡说,而认识这些学说是组成整个法理学大厦的可贵的基石,在利用前人所做的贡献的基础上,他形成了自己的法律观点并感叹:法律是一个结构复杂之网,法理学的任务就是要把这个网络的各个头绪编织在一起。由于该任务艰巨、棘手,因此有必要再各法理学者之间进行一定的分工是必要的。

博登海默的综合法学思想首先表现在法律解决问题方式的综合上。法律是人类社会存在以来最伟大的发明。其伟大之处不仅在于能够提前预防和减少冲突、纠纷,而且即使产生了冲突、纠纷,也能够用文明的方式加以解决。冲突和纠纷与利益密切相联,个人之间及个人与社会间相互矛盾的利益诉求必然导致无休止的冲突,对相互冲突的利益进行调整不但是必需的,而且方式也是多种多样的,法律就是其中的一种,这也是法律的主要作用之一。法律的独特的解决问题的方式是指面对互相敌对的双方主张,法律必须作出支持一方、反对另一方的判决,即作出二选一的判决。这是一种或黑或白、或是或非的解决问题的方式。是西方法治国家传统的解决问题的方式。正如博登海默所说:“一般而言,法律可以采取一种黑白分明的方法并只用确认一方当事人的主张和否定另一方当事人的主张来对诉讼案中相互对立的请求作出答复。这是普通法传统所偏爱的方式。” 法律的二选一的解决问题的方式如同其他任何解决问题的方式一样,具有自身难以避免的局限性和不足,如比较武断、呆板。博登海默在《法理学:法律哲学和法律方法》中也看到了这一点,并指出了产生这些弊端或缺陷的原因,一是法律的保守倾向,二是法律规范框架的僵化性,三是法律控制功能的有限性。对于法律规范框架的僵化性,博登海默除了谈到法律只对物起约束作用之外,就是法律的二选一的解决问题的方式。换言之,正是法律的或黑或白的解决问题的方式,产生了法律规范框架的僵化性。就法律二选一解决问题的方式所产生缺陷而言,博登海默求助于运用仲裁手段和中国传统的调解手段。博登海默说:“在信奉儒家学说的中国,人们特别倾向调解,而不是诉讼,而且这种偏爱调解的倾向在很大程度上一直延续至今。……在当今西方世界的一些社会关系领域中,人们也可以发现这种倾向于调解的趋势。”P417)实际上,博登海默主张,解决冲突和争议不能只靠法律措施,还要靠调解、仲裁等手段,用通俗易懂的话说就是要“实行综合治理”。这充分体现了博登海默“综合法学”的特征,还体现了当代西方社会向东方学习的态度及“非法律化”的社会思潮。当然有人会质疑:具有极大灵活性和非正式性的仲裁和调解的大量存在,是否意味着法律有效范围的缩小。然而我们知道,仲裁者和调解者在作裁定时是受法律的基本规则和原则支配的。所以,简单的说法律的有效范围缩小的观点似乎并非中肯,不过,因为法律的刚性和普遍性,在具体的仲裁和调解案件中,有时会导致人们采纳有关当事人未来行为的私法规范,进而有可能产生一种特殊的立法。

博登海默的综合法学思想还表现在判例法和成文法的综合上。美国是实行判例法的国家,与判例法相对的是成文法。在《法理学:法律哲学与法律方法》中,博登海默用较大的篇幅论述了判例法和成文法。判例法实行的是遵循先例原则。对于为什么要实行遵循先例原则,博登海默提出了以下五个方面的原因:一是具有确定性和可预见性;二是为法律推理和法律咨询提供了某种既定根据;三是可约束法官的专断行为;四是可以增进办理司法业务的速度,促进司法工作的效力;五是可较好地体现人类正义感,即在相同的情形中,所有的人都完全应当得到同样的对待。判例法促进的是时间上的公平,即在不同的时间针对同一案件的判决是相同的。公平不单单是时间上的公平,而且还包括空间上的公平,即公平地对待不同地域的两个人或两起情形。而成文法则能够较好地促进空间上的公平。因此博登海默既是判例法的主张者,同时也承认律令的重要作用。这不但体现了博登海默综合法学的特征,力图在判例法的基础上吸收成文法的优点,而且在一定程度上体现了当今世界法治发展的潮流:二战以来,随着经济全球化、世界一体化和国际交往的日益加剧,两大法系有互取对方优点以弥补自身不足的倾向,两者的不同之处逐步缩小,共同之处日益扩大。法治的核心原则之一是相同的情形得到相同的处理。相同情形相同处理的法治原则体现了平等精神,平等包括时间上的平等和空间上的平等。成文法在其效力范围内是普遍有效的,体现的主要是一种空间上的平等;判例法实行遵循先例的原则,体现的主要是一种时间上的平等。树立案例意识,参考先前案例的法治精神,对于形成时间上的平等具有极其重要的价值。具有判例法精神,树立案例意识,可以降低法治的成本。对法律进行经济分析,以同样的投入得到更多的产出,或者以较少的投入产生更多的产出,是推进依法治国进程所面临的重要课题。正如博登海默所说:“遵循先例可以节约时间并保养法官的精力,与此同时还可以减少当事人的诉讼费用。它使法院在一个法律问题每次重新提出时就重新考察该问题的作法成为不必要。”

博氏称秩序是法律制度的形式结构,是社会进程运转中存在着一致性、连续性和确定性。在他看来,凡是在人类建立了政治或社会组织单位的地方,人们都尽力防止不可控制的混乱现象,故曾试图确立某种适于生存的秩序形式。这种倾向深深根源于人类生活在内的整个自然结构之中:在客观自然世界中,秩序压倒了无序,规律压倒了例外;在人类生活中,秩序也起着不可或缺的作用。博氏认为,人们必须认真对待法律的秩序作用,但其本身并不是以保障社会秩序中的正义,因为法律的秩序要素所涉及的是一个群体或政治社会是否采纳某些组织规则与行为标准的问题。秩序概念所涉及的仅仅是社会生活的形式而社会生活的实质和质量,即规则在其内容与作用方面有可能表现为苛刻、非理性和无人道。要创设出一个令人满意的生活方式,还须将注意力集中到正义这个概念上来,这是因为:第一,正义所关注的正是如何使一个群体的秩序或社会的制度适合于实现其基本的目的,关注法律规范与制度的内容,它们对人类的影响以及它们在人类幸福与文明建设中的价值;第二,正义者在满足个人的合理需要与要求,并与此同时促进生产进步和加强文明社会内部团结。考察历史上的思想家和法学家对正义的看法时,发现种种观点各不相同。正如博氏所说的那样:“正义具有一张普洛透斯似的脸,变幻无常,随时可呈现不同形状。”的确,自由、平等、安全作为正义的基本成分都曾被思想家赋予最高价值。博氏进而论述道,所谓法律是秩序和正义的综合体。秩序的维持在很大程度上是以存在着一个合理的、健全的法律制度为条件,而正义需要秩序的帮助来发挥它的一些基本作用。他化用一句话概括道:法律旨在创设一种正义的社会秩序。当谈到法律的稳定性和变动性时,博氏首先引用庞德的话说“法律必须是稳定的,但不可一成不变。”他认为,一个完全不具稳定性的法律制度只能是一组仅为了对付一时事变而制定的特定措施。这种缺乏一致性和连续性的法律制度,会使人们在安排交易或制定计划时无所适从,但单单稳定性和确定性并不足以为人们提供一个行之有效的富有生命力的法律制度,一个法律制度不应死抱住上个时代的,只具有短暂意义的观念不放,应跟上时代之需要。

在探讨秩序时,博氏设想了两种完全不创设与维护有序规则的社会模式:无政府状态与专政政体。一般来说,人类社会的行为可分为个人行为和官方行为。个人行为发展到极端时,表现出无政府状态,官方行为发展到极端时,则表现出专制政体。无论是无政府状态还是专制

政体都是假想的状态,实际上,没有一个社会是在纯粹无政府状态基础上运转的,也没有一个社会完全建立在专制基础之上。在博登海默看来,法治就是对个人行为和官方行为的限制,是在个人行为与官方行为之间寻求一种平衡,为了防止具有为数众多而又相互抵触的意志的无政府状态,法律限制了私人的权力,为了防止一个专制政府的暴政,法律控制了统治当局的权力。在此彰显的是:无政府状态与专政政体都是法治的对立面。但当前我国学者有关法治的讨论中,法治的对立面就是人治,当然这和我国长期处于人治统治之下的历史密不可分。法治既是对武断的官方行为的限制,也是对任意的私人行为的限制,是私人行为限制与官方行为限制的辩证统一。

在博登海默的诸多有关法律现象的论述中,我认为其有关道德与法律的关系问题的阐述尤为经典,欲在以下篇幅中与大家分享精华。

三、法律与道德的联系

耶林说,“法律与道德的关系问题是法学中的好望角;那些法律航海者只要能够征服其中的危险,就再也无遭受灭顶之灾的风险了。”(①转引自[]罗科斯·庞德:《法律与道德》,陈林林译,中国政法大学出版社2003年版,122页。) 但注重于抽象理论层面探究的法学家们至今仍然无法逾越这一法学中的“好望角”,而且长期的论争甚至使得该主题越发显得扑朔迷离而难以征服。

自然法学派与分析实证主义法学派曾就法律与道德是否具有本质的联系展开过论战。富勒·德沃金等自然法学家认为,法律与道德具有不可分割的必然联系,他们主张法律必须以道德为基础,并与道德要求相一致,相信法律一旦失去其固有的道德性就会“导致一个根本不宜称为法律制度的东西”。凯尔森·哈特等分析实证主义法学家则主张将法律与道德相分离,认为“法律问题作为一个科学问题是社会技术问题,并不是一个道德问题”。法律就是以国家强制和武力制裁为后盾的命令,即以威胁为后盾的命令。只有清除这种立场,才能维护法律的性质、尊严、效力和法律秩序的稳定。实际上,自然法学派的“一致论”虽然有助于为法律提供必要的价值基础和准则,但是由于他们认为道德在法律制定、解释及法官确定法律标准时都起着重要乃至决定作用,并把法律在实质上归于道德,等同于道德,则必然会使法律成为道德的附庸,而丢掉其自身的独立品格和至上权威。而分析实证主义法学家则使法律从道德的这种影响中解脱出来,并对法律的适用性进行精确描述,这有一定积极意义。但其否认法律与道德在本质上的联系,认为恶法亦法的观点必然会消弱法律的道德价值基础,结果只好把法律的效力归于规则,法律制度也变成了机械的规则体系。这无疑使法失去了应有的活力和生命,甚至成为专权的御用工具。

法律与道德的关系,是法哲学的一个基本和全局问题,从分析法律的性质,法律的起源,法律的效力,一直到法律的推理,都要涉及到道德与法律这个基本问题。在分析这个基本问题的时候,博登海默博士的观点是比较精辟的。博登海默博士吸收富勒的思想,即把道德分为两种,第一种叫抱负道德,这是一种召唤,“亦即是以一种对社会负责的方式,发挥自己的潜能,充分施展自己的创造才能,从而获得真正的幸福和内心的满足。”他指出,在这个层次上,道德与法律只是一种遥远而间接的关系,第二种叫“义务的道德”,在这个层次上,道德所关注的是“人与人之间的关系”,道德的目的在于“通过减少过分自私的影响范围,减少对他人有害的行为、消除两败俱伤的争斗以及社会中其他潜在的分裂力量而加强社会和谐。”从社会意义上说,上述目的也是法所要达到的目的,因此,我们可以得出这样一个结论,法与道德在部分领域上是重合的。这就产生了一个问题,如何将道德与法律在“各自的范围区分开来并加以划定呢?”博登海默博士指出,人们通常采用这样一种方法或事实来区分法律与道德,即“法律调整人们的外部关系,而道德支配人们的内心生活和动机。”“根据这一观点,法律不考虑潜在的动机问题,只要人们从外部行为上服从现行的规则和法规,而道德则诉诸于人的良知。”法律与道德区别还在于:“道德是自律的(产生于人的内心),而法律是他律的(从外界强加于人的)。”对于这样一种较为简单、肤浅的区分,博登海默并不赞成,他认为这种观点“并不能被人们当做对这两种社会关系的一种普遍有效的解释加以接受。”这两种社会控制力量之间关系要比那种理论描述的“更为复杂,更为模糊,更为易变。”

博登海默博士首先指出:法律真的只是指示外部行为吗?他认为,首先,法律通常所关注的是一个行动应受法律规范制裁的人的心智倾向。如“在刑法中,犯罪意图的证明乃是惩罚大部分罪行的一个基本必要条件。刑罚的种类和宽严程度也常常取决于促使被告犯罪的动机与意图。故意杀人通常要比激情之下犯下的杀人罪受到更严厉的惩罚。博登海默博士进一步指出,“从法律的角度来看,动机与精神状况往往是很重要的,而反过来看也是如此,道德并非对行为毫不关注。不表现为道德行为的善意或者会产生不道德或有害的非意图后果的高尚动机,都很难被视为是社会道德的有意义的表现。”博登海默博士认为道德所要求的,不仅仅是人们要有善良的心灵,而且要求人们以适当的方式表现为一定的外部行为。反过来说,一个人如果不去为善良的行为,如何能让人得知他的心灵是纯洁的,他的品质是高贵的呢?

关于道德的法律化问题,博登海默博士认为对于一个社会的存在来说必不可少的那些道德,例如:避免暴力与伤害,忠实的履行协议,协调家庭关系等,往往被赋予了具有强大力量的强制性质,并将它们转化为法律规则以至能得到普遍地遵守,亦即道德法律化。博登海默博士认为国家的强制力并非法律的必然属性,一个官方制裁制度的存在并不是法律控制的一个绝对必要条件,他的这个观点是建立在人类学家马林诺斯基等人的研究成果上的。马林诺斯基经过多年研究后认为,原始社会就已经认识到了法律规则的特性,即原始社会已经有了法律,人们对于这些法律规则的遵守主要是靠有关当事人的相互利益来保证的。博登海默博士还以国际法为例来支持他的观点:“……在国际法中,与其说是对制裁的恐惧,不如说是国家利益或对世界舆论的考虑,导致了国家对条约和习惯规则的服从。”这就说明了有无强制力并非法律和道德之间的区别。对于博登海默博士的这一观点,我认为其有失偏颇。因为首先法律是有阶级性的,是阶级统治的工具,是以国家的强制力为后盾的,国家强制力是法律的必然属性。其次,法律是阶级斗争不可调和的产物,是人类社会进入阶级社会以后才产生的,在原始社会中,只有习惯的存在,而没有法律。至于道德法律化的原因主要是:在立法的历史和现实中,立法者不可能摆脱传统的或更新的道德观念的影响,从而将道德原则在法律体系中显现出来。许多法律规范在确立的过程中,往往伴随着道德的大辩论,如安乐死的合法性问题,试管婴儿的法律地位问题,同性恋、死刑的存废等问题。道德观念的变化和更新可以直接影响某些法律规范的立、改、废,以至于“那些成为法律的一部分的道德原则和那些不在法律范围之内的道德原则的分界线是在变动着的”。一方面,许多行为从公共道德的领域中进入强制性的法律范围;另一方面,一些从前被法律所禁止的行为,也会游离出法律领域,转人个人道德领域。“此外……在那些已成为法律一部分的道德原则之间与那些仍处于法律范围之外的道德原则有一条不易确定的分界线。”随着人们道德修养与素质的不断提高,原本纯粹的道德要求会逐步转化为法律要求。因此,法律的道德因素和道德色彩越来越浓。反过来看,由于社会道德观念的变化,“一些在过去看来是不道德的因而需要用法律加以禁止的行为,则有可能被划出法律领域而被归入个人道德判断的领域。”例如,在英国,成年男子间相互同意的同性恋行为已被排除在刑法管辖之外,美国已普遍允许堕胎自由。

关于道德在司法中的问题,博登海默博士经过研究后发现,所有法学家试图将法律与道德严格区分开来的目的只有一个,那就是极力反对在“实施与执行(与制定相区别)实在法时把法律标准和道德标准混为一谈的作法。”“如果法律规则与道德要求之间的界限是不明确的,或极为模糊不清的,那么法律的确定性与可预见性就必定会受到侵损,”为什么要这样说呢?博登海默博士精辟的分析道:“……在这种境况下,承担执法任务的机关便拥有了这样一种地位,即他们能够执行他们认为与占支配地位的集体意识形态相一致的道德原则。为法律所保障的自由领域,便会因此受到与其对立的道德力量的侵犯,道德标准的阐述通常要比大多数法律规则的阐述要更笼统,更不准确,而这个事实就更促进了敌对的道德力量的入侵。”由于道德规范较之于法律规范通常都是十分原则性的,抽象的,模糊的,与其说是一种规范,不如说是一种信念、思想。因此,如果法官在司法中以道德为标准,无疑会极大的扩张法官手中的自由裁量权,使司法与执法丧失确定性与可预见性,在这样的情况下,当事人很难预见到自己的合法权益是否会受到法律的保护。人们所享有的自由与权利的范围变得模糊起来,无法预见到自己的行为后果。总而言之,在司法中混淆法律与道德,会导致“消减法律设定的权利,扩大法律限定的义务。”

应当说,博登海默对道德和法律关系的论述是相当精辟的,他的许多见解是正确的,例如,他对于传统的法律与道德的区分的分析,关于法律不干涉私人道德的问题,关于道德的法律化等。但是,我认为,博登海默论述道德与法律的一些出发点是错误的,他把道德看成是抽象的,超阶级的,超历史的,看不到道德的具体性,历史性和阶级性,其实,道德并非是纯粹的、超阶级的,随着社会的不断发展,道德也不断地变化,因而在法律中所反映的道德价值也会不断提高。他还否认法律的阶级性,认识不到法律是阶级统治的工具,法律化的道德只能是阶级统治的道德。因此,对于博登海默的理论,我们应当辩证的看,要吸收其合理的成分,又要认识到其历史局限性,这样才能有助于我们更加科学的认识道德与法律的关系。

 

四、结语

读罢全书,不禁为其知识容量而惊叹,为其诸多精辟的分析而拍案叫绝,确实是一本上呈的法理学教科书。但是博登海默为了纠正分析实证主义、自然法理论及社会法学派三流派的顾此失彼、不及其余的错误,从一个极端走到了另一个极端,追求面面俱到,失之轻重。他作为综合法学的代言人之一决定了此书除了兼容并包外,别无选择,以至于人们在阅读时陷于迷茫状,难以找到作者所持的观点和所使用的方法。

固然,要彻底认识法律的性质和作用,必须将法律与其他社会现象密切联系起来研究。只有在弄清法律与社会的、政治的、经济的、历史的等各种因素的关系以后,才能全面理解和掌握法律的概念。但是,法律是阶级社会中建立在特定经济基础之上的上层建筑的组成部分。特定社会的经济基础决定了其法律的发展状况,而法律的颁布和推行,又会反过来推动或阻碍经济基础的发展。在法律与其他所有社会现象的联系中,最重要最根本的关系在于法律是受到特定物质生活条件制约的统治阶级意志的反映。而博登海默并不了解这一点,所以他泛泛地在法律与一切现象的关系中寻找法律的影子,无异于本末倒置,没有抓住法律的本质属性和特征,陷入茫无头绪的繁琐考证和漫无止境的枝节分析之中。